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Reflexiones en torno al delito de aborto y lesiones al feto

El texto propuesto en el proyecto de Código Penal que fue recientemente remitido por el PEN al Senado de la Nación para su tratamiento, regula el delito de aborto reproduciendo las mismas causales que hoy están vigentes para ser considerarlo como aborto no punible, y por consiguiente, no recepta las tendencias orientadas a incorporar mayores causales de despenalización y legalización de la interrupción voluntaria del embarazo en orden a reconocer la voluntad de la mujer o persona gestante,  para decidir en las primeras semanas de gestación.

Por María Elena Barbagelata

Doctora en Derecho (UBA) / Fue Vicepresidenta de la Asociación de Abogados de Buenos Aires (AABA) en dos oportunidades. Integra la Comisión de la Mujer de la AABA y preside la Comisión de Derechos de la Mujer de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA).

La redacción propuesta no varía sustancialmente las condiciones y lineamientos consignados en los arts. 85 y sgtes. del actual Código Penal vigente desde 1921, aunque utilice expresiones diferentes y por el contrario, puede resultar regresivo.  Las causales eximentes de pena siguen siendo las mismas que están hoy vigentes: peligro para la vida y salud de la mujer y en caso de abuso sexual (violación).

El nuevo texto califica a la salud en su aspecto físico y mental, en tanto en el actual código penal sólo se habla de “salud”, lo cual consideramos más correcto, pues posibilita un desarrollo del concepto amplio acorde con los lineamientos de la OMS que incluye la dimensión social. Por ello, el cambio resulta limitativo y puede ser interpretado en forma restrictiva, generando mayores obstáculos a la hora de acceder a la interrupción legal del embarazo hoy prevista.

En relación a la cuantía de las penas para la mujer, en lugar de la vigente de 1 a 4 años, se propone de 1 a 3 años, reduciéndose por lo tanto el máximo en un año, lo que puede significar mayores posibilidades de que la pena de prisión no sea de cumplimiento efectivo, aunque depende del criterio judicial ya que el principio general del proyecto es que las penas son de cumplimiento efectivo. 

Si bien se faculta al juez penal a decidir aplicar una suspensión de la pena privativa de libertad o incluso dejar la pena sin efecto cuando lo considere procedente según su criterio, el contexto punitivo es el mismo que el vigente y la mujer continúa criminalizada y sujeta al proceso penal en las mismas condiciones que se verifican hoy. 

En efecto, el proyecto prevé la posibilidad de que el juez decida suspender e incluso eximir de cumplir la pena, cuando según su criterio de evaluación de los “motivos” que tuvo la mujer para delinquir, de su conducta posterior, de la “naturaleza del hecho” y otras circunstancias que a su entender sean demostrativas de que aplicar la pena privativa de libertad resulte “inconveniente”. 

Barbagelata premiada en el CPACF.

En mi opinión, esta facultad discrecional si bien confiere un recurso útil para la defensa de la mujer imputada, le otorga una cuota muy grande de poder al juzgador, sin pautas precisas y objetivas, lo que reforzará la discrecionalidad y la heterogeneidad en las decisiones a lo largo y ancho del país, en una justicia que aún hoy es poco permeable a incorporar la aplicación de las normas del derecho internacional de los derechos humanos de las mujeres desde una perspectiva de género.

Sobran los precedentes jurisprudenciales de la justicia penal regresivos y fundados en estereotipos de género, para deducir que existirán severos obstáculos para la aplicación de esta dispensa judicial en favor de los derechos de las mujeres imputadas por el delito de aborto en nuestro país.

También es necesario considerar el padecimiento que deberá soportar la mujer durante el proceso penal cargando con la obligación de demostrar y convencer al juez de que tuvo motivos atendibles para decidir la interrupción del embarazo, que luego tuvo una “actitud posterior” que justifique suspender la aplicación de la pena o eximirla de ella;  o que la “naturaleza del hecho” (extremo indescifrable) o “demás circunstancias” demuestren la inconveniencia de aplicar la pena. Creo que este recurso si bien aparenta ser beneficioso para los derechos de la mujer,  no puede desdibujar que se trata de un refuerzo más de la crueldad penal que castiga a las mujeres ante las decisiones que adoptan sobre su cuerpo y sus derechos sexuales y reproductivos.

La evolución del derecho comparado y las tendencias más modernas en el campo penal y en el derecho internacional de los derechos humanos, que permea y atraviesa especialmente a los derechos sexuales y reproductivos en el siglo XXI, apuntan no sólo a la despenalización y legalización de la IVE durante las primeras semanas de gestación, sino que reconocen que el recurso penal resulta desproporcionado, ineficaz para conjurar el daño que se buscaría impedir,  discriminatorio contra las mujeres y  sólo aplicable como medida de último recurso (ultima ratio).

De ello se deriva,  que los ordenamientos legales abandonen la criminalización y recurran a otras medidas fuera del contexto penal. Así las legislaciones comparadas se abstienen de incorporar a los códigos normas nuevas que supongan la creación de nuevos delitos o tipos penales, como sucede con el proyecto en cuestión que incorpora el aborto también en su forma culposa y el delito de lesiones a la persona por nacer en forma dolosa y culposa, lo que incrementará la persecución penal y generará  mayores obstáculos para el acceso de las mujeres a los derechos sexuales y reproductivos,  máxime teniendo en cuenta que estos delitos son también de acción pública. (arts. 71 y sgtes. del anteproyecto)  lo que implica mayor injerencia sobre el cuerpo de la mujer, su integridad  y una seria intrusión en su vida privada y su intimidad. 

Tampoco encontramos recepción de estas figuras en el derecho comparado, más que los escasos ejemplos que ofrecen las legislaciones de Perú que contempla la figura dolosa y de España, El Salvador y Colombia que admiten ambas modalidades dolosa y culposa. En el resto de la legislación estos tipos penales no están contemplados. Se podría entender que este delito le otorga al feto un status jurídico determinado, ajeno y distinto al cuerpo de la mujer o persona gestante, tratando de equipararlo a una persona ya nacida.

En suma, el proceso judicial continuará profundizando la violencia y discriminación contra la mujer, y en nada mejora la cuestión claramente punitiva y persecutoria que este delito supone para las mujeres. Además de seguir judicializando, se incrementa el sometimiento al arbitrio y criterio de los jueces penales, que graduarán la pena y decidirán discrecionalmente sobre su cuantía, suspensión o eximición.

Un código penal del siglo XXI merece incluir la despenalización y legalización de la interrupción voluntaria del embarazo en las primeras semanas de gestación y reconducir la aplicación del derecho penal sólo como último recurso.

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