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La introducción del decreto 27/18 en la Ley de Hidrocarburos

Por Julio C. Fonrouge (h.)

 

1) Introducción.

 

Previo a todo, a través del presente trabajo pretendo analizar la procedencia del Decreto de Necesidad y Urgencia 27/18. En especial, si el decreto legislativo autorizaba las reformas introducidas en materia energética.

 

A continuación, analizaré las reformas en concreto introducidas a la Ley 17.319 y en el marco regulatorio del gas.

 

Finalmente, es mi intención apuntar distintas conclusiones relacionadas a las reformas en el marco del gas, muy en especial, la incongruencia de haber soslayado integrar también el marco regulatorio de la energía eléctrica contenido en la Ley 24.065 y su decreto reglamentario[1].

 

2) No se justificaba el dictado de un decreto de necesidad y urgencia para las modificaciones legislativas introducidas en materia de energía.

 

Conforme puede verificarse del texto del decreto legislativo contenido en el Decreto de Necesidad y Urgencia 27/18, en materia de energía se introdujeron las siguientes modificaciones:

 

i) al marco de la Ley 17.319: se consignó como Autoridad de Aplicación de la ley al Ministerio de Energía y Minería de la Nación, como asimismo, se autorizó al Poder Ejecutivo a delegar sobre dicho ministerio las competencias que le fueron conferidas por la citada norma[2].

ii) al marco regulatorio sectorial contenido en la Ley 24.076: en el referido marco regulatorio sectorial del gas, se estableció que los actos de naturaleza jurisdiccional del Ente Nacional Regulador del Gas[3] podrán ser materia de impugnación directa en instancia judicial única ante la Cámara Federal de Apelaciones del lugar en donde se preste el servicio sobre el que verse la controversia.

 

En forma forzada se nos impone en forma preliminar la pregunta de la referencia: ¿era necesario un DNU para las modificaciones legislativas introducidas en materia de energía? En concordancia al título del presente título, se impone una respuesta negativa.

 

Pues bien, propongo analizar lo aquí apuntado a la luz de alguna de las notas características de este tipo de decreto legislativo.

 

Ante todo, los DNU recaen sobre materias propias del Poder Legislativo, desde ya sin mediar delegación alguna[4]; segundo, el principio general es que el Poder Ejecutivo tiene vedado emitir[5]; para su emisión y validez, deben observarse reglas de procedimiento de formación y que consiste en un acuerdo general de ministros y el refrendo del jefe de gabinetes, sin perjuicio de su control legislativo en términos de la Ley 26.122[6]; procede según el inciso 3 del artículo 99 de la Constitución Nacional “solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos”[7], léase en términos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando circunstancias excepcionales de “grave riesgo social” avalen su emisión[8]; dado su naturaleza legislativa, no exige el previo agotamiento de la vía administrativa, siendo impugnable su legitimidad en forma directa por ante el Poder Judicial; y, finalmente, puede ser materia de control judicial en caso de corresponder[9].

 

En efecto, la Excma. Corte Suprema de Justicia destacó en el ejercicio del control de legalidad que los textos constitucionales -en lo que interesa, los artículos 99, inciso 3, y 100, inciso 13- no dejan dudas acerca de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace en condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de su práctica[10].

 

Tal excepcionalidad me impone incluso ponderar que las condiciones de excepcionalidad y la imposibilidad del dictado de una ley deben coexistir en forma conjunta, no alternativa[11]. De hecho, así lo apunto el Máximo Tribunal en los autos “Leguizamón Romero”[12].

 

Pues bien, entendió la CSJN que, para el ejercicio válido de dicha facultad se exige no sólo que aquél no regule sobre determinadas materias enumeradas expresamente en la letra de la ley fundamental sino también que exista un estado de necesidad y urgencia, situación unilateral del órgano ejecutivo cuya concurrencia corresponde al órgano judicial evaluar, máxime cuando se trata de la invocación para ejercer funciones legislativas que por regla constitucional no le pertenecen[13]. Ello es de ese modo, porque el texto de la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto; claro está, sin perjuicio de la intervención del Poder Legislativo que prevé tanto la Constitución Nacional como la Ley 26.122.

 

Empero y de causal vinculación al acto en comentario, señaló el Máximo Tribunal que “el texto constitucional no habilita a concluir en que la necesidad y urgencia a la que hace referencia el inciso 3 del art. 99 sea la necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo en imponer su agenda, habitualmente de origen político circunstancial, sustituyendo al Congreso de la Nación en el ejercicio de la actividad legislativa que le es propia”[14]. Esto en tanto que una característica propia de DNU es que es emitido a iniciativa propia del Poder Ejecutivo[15].

 

Así las cosas, tiene que referirse a circunstancias excepcionales también, que en línea al precedente “Peralta”, deberán configurar un “grave riesgo social”, concepto jurídico indeterminado[16] que va a imponer la mayor carga de expresión de los antecedentes de hecho y derecho que configuren tal extremo, bajo apercibimiento de descalificación legislativa en los términos de la Ley 26.122 o, incluso, de control judicial.

 

Y como bien apuntó Cassagne, la competencia para dictar estos reglamentos debe interpretarse siempre restrictivamente[17]. Al respecto, bien agregó que “en principio, un reglamento de necesidad y urgencia no podría regular, por ejemplo, el procedimiento a seguir en los pleitos entre particulares o los litigios en los que es parte el Estado ni tampoco reformar definitivamente los códigos de fondo”[18].

 

En tal sentido, es dable entender que de no mediar el “grave riesgo social”, el decreto legislativo va a constituir un acto prohibido por el inciso 3 del artículo 99 de la Constitución Nacional, digno de formal reproche de ilegalidad por el Poder Judicial.

 

Ahora bien, en lo que refiere a las reformas introducidas por el Decreto 27/18[19] a las Leyes 17.319 y 24.076, resulta imposible percibir la causal de grave riesgo social (o institucional) que las avale, ello máxime ante la falta de motivación del decreto en tal sentido[20].

 

En sus considerandos, el Decreto 27/18 se limitó a justificar las modificaciones introducidas a las Leyes 17.319 y 24.076 en función de:

 

“Que la Ley N° 17.319 regula la actividad relativa a los hidrocarburos, estableciéndose en su artículo 97 que la aplicación de la Ley estará a cargo de la SECRETARÍA DE ESTADO DE ENERGÍA Y MINERÍA o los organismos que dentro de su ámbito se determinen, con las excepciones dispuestas en el artículo 98. Que por el artículo 98 se establecen competencias privativas del PODER EJECUTIVO NACIONAL.

 

Que a los fines de agilizar los procedimientos administrativos en el marco de la citada Ley, resulta necesario prever la posibilidad de delegar en la Autoridad de Aplicación nacional la decisión sobre las cuestiones enumeradas en el mencionado artículo en el ámbito de competencia nacional, con el alcance que el PODER EJECUTIVO NACIONAL establezca.

 

Que la Ley N° 24.076 establece el marco regulatorio del gas natural.

 

Que el artículo 66 de dicha Ley establece que las decisiones de naturaleza jurisdiccional del ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS) serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal.

Que a los fines de facilitar el acceso a la justicia, resulta conveniente modificar el citado artículo de forma que las decisiones jurisdiccionales del Ente puedan ser apeladas ante la Cámara Federal de Apelaciones del lugar donde se preste el servicio sobre el que versare la controversia”.

 

Se verifica con claridad meridiana la inexistencia de causal de grave riesgo social que avale el dictado del Decreto 27/18 en materia energética, imponiendo su formal rechazo.

 

3. Las modificaciones introducidas a las Leyes 17.319 y 24.076.

 

3.1. La reforma a la Ley 17.319.

 

Por medio del artículo 130 del Decreto 27/18 se sustituyó el artículo 97 de la Ley 17.319, por el siguiente:

 

“La aplicación de la presente Ley compete al MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA o a los Organismos que dentro de su ámbito se determinen”.

 

Seguidamente, el artículo 131 del citado decreto en comentario sustituyó el primer párrafo del artículo 98 de la Ley 17.319, por el siguiente:

 

“Es facultad del PODER EJECUTIVO NACIONAL decidir sobre las siguientes materias en el ámbito de su competencia”.

 

Por su parte, el artículo 132 del Decreto 27/18 incorporó como párrafo final del artículo 98 de la Ley 17.319, el siguiente texto:

 

“El PODER EJECUTIVO NACIONAL podrá delegar en la Autoridad de Aplicación el ejercicio de las facultades enumeradas en este artículo, con el alcance que se indique en la respectiva delegación”.

 

Ahora bien, a tenor de la reforma orgánica de ministerios vigente desde el 2.015 a la fecha y que instituyó la estructura del Ministerio de Energía y Minería[21], en concordancia a lo apuntado en el acápite precedente, resulta imposible concebir el “grave riesgo social” configurado. De hecho, en los considerandos del decreto en comentario no se resaltó otro fundamento y finalidad de la medida que “agilizar los procedimientos administrativos”, lo que constituye una materia ajena a un DNU. Nótese que ni siquiera en forma implícita se destacó un argumento que avale el DNU. Así las cosas, y como más adelante expondré, va a resultar esencial verificar el tratamiento y ponderación que otorgue la Comisión Bicameral Permanente al Decreto 27/18, en especial al estimar –o no- configurada la “excepcionalidad” y escenario de “grave riesgo social”.

 

Empero, cabe oponer que dicha entidad reviste y ejerce en la actualidad la condición de Autoridad de Aplicación de la Ley 17.319, como asimismo, en la órbita de su estructura se fijaron las atribuciones de cada secretaria, subsecretaria y dirección. Dicho extremo, incluso, ya constituye una realidad “de hecho” que había adquirido carta de ciudadanía y mal puede ser materia de discusión.

 

A título de ejemplo, dicho ministerio constituye la Autoridad de Aplicación de los registros instituidos a partir del artículo 50 de la Ley 17.319[22] y el Decreto 5.906/67[23], habiendo adoptado numerosas medidas en tal carácter. Al efecto, basta con leer medidas así publicadas en el Boletín Oficial[24].

 

Ergo, se percibe con claridad meridiana que las modificaciones hasta aquí comentadas de forma alguna avalan el tipo de decreto legislativo contenido en el Decreto 27/18, lo que así debería ponderar la Comisión Bicameral Permanente, cuyo desempeñó y resolución deberían también ser materia de control judicial de legalidad.

 

3.2. Las modificaciones a la Ley 24.076.

 

El artículo 133 del Decreto 27/18 sustituyó el segundo párrafo del artículo 66 de la Ley 24.076, por el siguiente:

 

“Las decisiones de naturaleza jurisdiccional del Ente serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal o, a opción del interesado, ante la Cámara Federal de Apelaciones del lugar donde se preste el servicio sobre el que versare la controversia”.

 

Básicamente, mediante la modificación introducida, se amplió la competencia del control judicial suficiente de los actos jurisdiccionales del Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), incorporando la competencia en la materia de las Cámaras Federales del lugar donde se preste el servicio sobre el que verse la controversia[25].

 

En el marco del control judicial de actos jurisdiccionales de los entes reguladores[26], los marcos regulatorios energéticos establecen un recurso directo -mal denominado de apelación[27]- ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal[28].

 

En la actualidad y en ejercicio de un –cuestionable- decreto legislativo de naturaleza excepcional y aplicable a “un grave riesgo social”, solamente fue materia de modificación la Ley 24.076, ampliando y habilitando la competencia de las Cámaras Federales del lugar en donde se preste el servicio motivo de controversia entre los sujetos de la industria del gas.

 

Así reformado el marco regulatorio del gas, se hizo eco parcial de críticas que se opusieron ante la imposibilidad de usuarios, operadores y/o partes afectadas de impugnar el acto por ante el tribunal federal del lugar de residencia o del lugar de prestación del servicio en el interior del país. De hecho, ya un precedente jurisprudencial resolvió que imponer la competencia exclusiva de la Cámara Contencioso Administrativo Federal en los términos del artículo 66 de la Ley 24.076 a una licenciataria del servicio público de distribución radicada a cientos de kilómetros de la sede del referido tribunal, importa un menoscabo a su derecho de defensa e igualdad[29].

 

Empero, resulta imposible comprender el sentido y/o congruencia de la reforma introducida en materia energética por el Decreto 27/18 que soslayó hacer lo propio con el marco regulatorio de la energía eléctrica contenido en la Ley 24.065[30].

 

Se percibe de esta forma que la declarada finalidad apuntada en los considerandos del Decreto 27/18 de “facilitar el acceso a la justicia” resulta parcial y, desde ya, una materia ajena a un decreto legislativo de necesidad y urgencia.

 

Ahora bien, el artículo 66 de la 24.076 impone la previa y obligatoria jurisdicción del ENARGAS en toda controversia que se suscite entre los sujetos del marco regulatorio sectorial del gas, así como con todo tipo de terceros interesados, sean personas físicas o jurídicas, con motivo de los servicios de captación, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de gas natural[31].

 

Del texto de la norma y su decreto reglamentario, se verifica que partes deben ser parte en el conflicto para imponer la jurisdicción previa y obligatoria del ENARGAS como requisito habilitante de la instancia y ejercicio del control judicial suficiente del acto administrativo en ejercicio de una función jurisdiccional del organismo. Léase:

 

i) los sujetos de la Ley 24.076: a) los sujetos activos de la industria del gas natural son los productores, captadores, procesadores, transportistas, almacenadores, distribuidores, comercializadores y consumidores que contraten en forma directa con el productor de gas-, b) los sujetos regulados por la citada norma son los transportistas, distribuidores, comercializadores, almacenadores y consumidores que contraten con el productor[32].

 

ii) los terceros interesados: a tenor del artículo 16 de la Ley 24.076, son definidos como aquellas personas, físicas o jurídicas, que solicitan la autorización para la ejecución de obras de ampliación del sistema; y/o como aquellos que no se ajustan a los tipos de sujetos previstos por el ordenamiento.

 

Desde ya, ello sin perjuicio de que el transporte y distribución de gas natural -en su condición de servicio público- son regidos por la Ley 24.076[33], siendo regidos por la Ley 17.319 la producción, captación y tratamiento.

 

A su vez, las controversias involucradas en el marco del artículo 66 de la Ley 24.076 son las que obedecen a los servicios de captación, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de gas natural[34].

 

Una vez suscitada la controversia, cualquiera de las partes legitimadas puede acudir al ENARGAS al efecto de procurar el agotamiento de la vía administrativa previa y habilitación de la instancia.

 

A respecto, el acto administrativo a emitir por el ENARGAS será en ejercicio de una función jurisdiccional, la que siguiendo a Cassagne puede ser definida como la actividad estatal que decide controversias con fuerza de verdad legal, y que puede ser cumplida por órganos de la órbita del Poder Ejecutivo por cuestiones de especialidad y siempre que se cumplan determinados requisitos que impone el sistema constitucional[35].

 

Ahora bien, a tenor del artículo 65 de la Ley 24.076[36], durante la sustanciación de la controversia entre las partes por ante el ENARGAS será de aplicación las normas de la Ley 19.549 y su decreto reglamentario, reglamentación emitida por el ENARGAS y, en todo lo allí no previsto, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación[37].

 

Expedido el acto administrativo del ENARGAS en ejercicio de una función jurisdiccional, el mismo podrá ser materia de impugnación directa dentro de los quince días hábiles judiciales de comunicada la resolución[38].

 

En lo que aquí respecta y contrariamente a lo establecido por el apartado 3) de los artículos 65 a 70 del Anexo del Decreto 1.738/92 reglamentario de la Ley 24.076, la naturaleza del recurso directo como acción ordinaria de impugnación, con amplio debate y producción de prueba, para el control judicial suficiente del acto impone la improcedencia de su “concesión” o “desestimación” por el ENARGAS.

 

Ello por cuanto que no existe relación jerárquica alguna entre el ENARGAS y el Poder Judicial.

 

Lógicamente, en los supuestos de desestimación o rechazo del recurso directo desde el ENARGAS, lo aquí apuntado torna inaplicable la procedencia de la queja por apelación denegada en los términos del artículo 282 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, debiendo encuadrarse cualquier impugnación contra los referidos actos en los términos del artículo 84 del Decreto 1.759/72, to. 2.017.

 

Finalmente, resta ponderar el trámite a otorgar al recurso directo. Es decir, ¿debería sustanciarse el mismo con el ENARGAS? Siendo un acto administrativo en ejercicio de una función jurisdiccional, entiendo que no, sino solamente con la contraparte en la controversia iniciada en sede del organismo descentralizado.

 

Así las cosas, a pesar de haberse habilitado la intervención de las Cámaras Federales, se soslayó establecer reglas procesales aplicables.

 

3.3. Respecto del Decreto 27/18, ¿puede convalidar el Congreso la falta de configuración de “un grave riesgo social”?

 

Ante las reformas en materia energética introducidas por el Decreto 27/18 y a tenor de lo hasta aquí expuesto, cabe preguntarse el escenario ante un DNU afectado de nulidad que es convalidado por el Congreso en los términos de la Ley 26.122.

 

En mi opinión, en ejercicio del control de legalidad (y el cual deberá incluir la Resolución del Congreso en los términos de la Ley 26.122 avalando el respectivo DNU) el Poder Judicial podrá decretar su inconstitucionalidad[39] e, incluso, hacer materia de revisión judicial la resolución del Congreso de la Nación que soslaye verificar la observancia de los requisitos de “excepcionalidad” y “grave riesgo social”.

 

Lógicamente, el control de la Comisión Bicameral Permanente debe observar el principio de legalidad y, de apartarse, constituir la resolución así emitida en materia de control de legalidad.

 

Empero, de no constituir el DNU convalidado por el Congreso de la Nación una materia prohibida o vedada al Poder Ejecutivo en materia legislativa, será difícil exponer un caso o contienda a resolver por el Poder Judicial que habilite la instancia y/o que avale el agravio concreto del accionante.

 

En lo personal, entiendo que el único agravio del afectado –prima facie- va a consistir en la inobservancia de las reglas constitucionales para la formación de leyes, lo que deberá ser materia de control judicial[40].

 

4) Conclusiones.

 

Como conclusión del trabajo, cabe oponer que surge con claridad que las modificaciones en materia energética efectuadas por el Decreto 27/18 no justificaban la emisión de un decreto legislativo de necesidad y urgencia.

 

Con claridad meridiana, ambos temas materia de reforma deberían haber sido materia de debate y tratamiento por el Congreso de la Nación, máxime ante la falta de cumplimiento y configuración de los requisitos sustanciales del DNU.

 

Paralelamente, la congruencia imponía observar idéntico criterio en dos marcos regulatorios sectoriales cuyas estructuras normativas son similares. Léase, incluir en la reforma el marco regulatorio de la energía eléctrica, léase, el artículo 76 de la Ley 24.065[41].

 

Así las cosas, restará verificar el curso a observar por el Congreso de la Nación en los términos de la Ley 26.122 en lo que a la ratificación del Decreto 27/18 refiere, como asimismo, la posición del Poder Judicial ante eventuales planteos de inconstitucionalidad contra el decreto en comentario.

 

Citas

[1] Ver Fonrouge Julio Cesar (h.), “¿Un DNU para modificaciones en la Ley de Hidrocarburos y en el marco regulatorio sectorial del gas?”, “Decreto de Desburocratización y Simplificación. Impacto en el mundo empresarial y en la gestión pública”, pág. 135, Suplemento especial de La Ley, Febrero 2.018.

 

[2] Con relación al actual organigrama del Ministerio de Energía y Minería, ver el Decreto 174/18 (B.O. 5/03/18).

 

[3] El artículo 66 de la Ley 24.076 establece la competencia previa y obligatoria del ENARGAS para resolver conflictos entre los sujetos de la industria del gas. El texto previo a la reforma introducida por el Decreto 27/18 decía: “Toda controversia que se suscite entre los sujetos de esta ley, así como con todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, con motivo de los servicios de captación, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de gas, deberán ser sometidas en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente.

Las decisiones de naturaleza jurisdiccional del ente serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal.

El recurso deberá interponerse fundado ante el mismo ente dentro de los quince (15) días de notificada la resolución. Las actuaciones se elevarán a la cámara dentro de los cinco (5) días contados desde la interposición del recurso y ésta dará traslado por quince (15) días a la otra parte”.

 

[4] El artículo 76 de la CN dice: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa”.

[5] El inciso 3 del artículo 99 de la CN establece: “3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.

 

[6] Esto es, emitido el decreto, existe un control legislativo a cargo de la Comisión Bicameral y del Plenario de cada Cámara del Congreso, conforme alcances de la Ley 26.122.

 

[7] Es decir, las materias vedadas para su dictado en el marco de un DNU son: penal, tributaria, electoral y de los partidos políticos.

 

[8] En el precedente “Peralta” (Fallos: 313:1513), la CSJN expresó que, en el ámbito de la legislación de emergencia, la validez constitucional de un decreto de necesidad y urgencia se encuentra condicionada a la existencia de una situación de grave riesgo social frente a la cual haya existido la necesidad de adoptar medidas súbitas cuya eficacia no es concebible por el trámite ordinario previsto en la Constitución para la sanción de las leyes (conf. args. también en Fallos: 333:1928). En concreto, en el citad precedente, la CSJN convalidó la constitucionalidad de un DNU -de sustancia legislativa- dictado en el contexto de una grave crisis económica y social, producida por la hiperinflación, siendo que la referida norma convertía contratos bancarios a plazo fijo en bonos de la deuda pública. Empero, es dable apuntar que el Congreso Nacional había declarado la necesidad de reformar el Estado y la emergencia económica, por medio de las Leyes 23.696 y 23.697.

 

[9] Conf. Canda Fabián O., “Decretos Legislativos: El control judicial de los decretos delegados y de necesidad y urgencia”, RAP, 23/09/10, pág. 181, muy recomendable publicación en la materia.

 

[10] En los autos “C.2650.XXXIX. “Caligiuri, Rosa Clara c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionado s/ diferencias de salarios”, sentencia de la CSJN del 26/08/08, en su voto en disidencia, el Señor Ministro Doctor Don Juan Carlos Maqueda dijo: “no debe soslayarse en el análisis del Artículo 99, inc. 3° de la Constitución Nacional que tal norma dispone un procedimiento para el dictado de los decretos de necesidad y urgencia que integra dos voluntades. En efecto, se trata de un acto complejo en el cual debe concurrir la voluntad tanto del Poder Ejecutivo como del Poder Legislativo. En tales condiciones se trata de un mecanismo de control político por el cual el Congreso de la Nación, en su condición de órgano constitucional representativo de la voluntad popular y cuya función propia y exclusiva es la sanción de la ley como instrumento de reglamentación de derechos, mantiene su necesaria intervención poniendo en ejercicio la función de control en aquellos supuestos excepcionales en los cuales el Poder Ejecutivo asume funciones legislativas. El constituyente reformador de 1994 al establecer el procedimiento al que condiciona el dictado de decretos de necesidad y urgencia consagró en forma expresa que “(…) el jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”. A su vez, el inc. 13 del Artículo 100 de la norma fundamental dispone que corresponde al Jefe de Gabinete “(…) Refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia (…)” y establece que aquel funcionario “Someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente”. 7°) Que, a la fecha el Congreso de la Nación ha dictado la ley reglamentaria especial por la que se creó la Comisión Bicameral Permanente y se dispuso el trámite y los alcances de la intervención del Congreso. Sin perjuicio de ello, y en atención a que en el caso de autos se encuentran cuestionados decretos de necesidad y urgencia dictados con anterioridad a la creación de la Comisión Bicameral, cabe analizar la situación de los mismos a los efectos de negarles o reconocerles validez conforme lo dispuesto por la norma constitucional. Al tiempo del dictado de los decretos sub examine la realidad político institucional puso en evidencia que el Poder Ejecutivo Nacional ejerció la facultad que le confiere el Artículo 99, inc. 3° de la norma fundamental sin haberse dictado la ley especial, lo que motivó varios pronunciamientos de este Tribunal respecto de las condiciones de validez y legalidad de aquéllos (Fallos: 318:1154; 322:1726; 323:1566, 1934; 325:2059, entre otros), razón por la cual resulta de suma trascendencia fijar los límites y las condiciones que debieron rodear el dictado de tal tipo de instrumentos a los efectos de considerarlos válidamente emitidos, sin el cumplimiento de los cuales quedarían fulminados por lo dispuesto en el segundo párrafo del Artículo 99, inc. 3° de la Constitución Nacional, según el cual “(…) El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Por ello, la primera cuestión a dirimir en el caso es determinar de qué modo se concilia la facultad del Poder Ejecutivo Nacional para dictar decretos de necesidad y urgencia con el ejercicio del control a cargo del Congreso de la Nación, teniendo en cuenta que a la fecha del dictado no existía la Comisión Bicameral dispuesta en la norma constitucional, a los efectos de la validez de aquellos instrumentos de gobierno. 8°) Que, en orden a lo expuesto, es necesario recordar los propósitos que guiaron a los convencionales constituyentes de 1994 al resolver incorporar, en forma expresa, a la norma fundamental, la facultad que se analiza. El dato relevante para la decisión fue la sistemática extralimitación del ejercicio de tal facultad por parte del Presidente de la Nación. Si bien es cierto que la Constitución formal no receptaba norma alguna en tal sentido, la realidad institucional mostraba aquella tendencia y su consecuencia natural, que no era otra que el debilitamiento del sistema republicano democrático. Por tal razón, y con la convicción de que el ejercicio legítimo del poder y la plena vigencia de las instituciones requieren la optimización del accionar político mediante la incorporación de reglas de estructura y funcionamiento que garanticen la transparencia, la celeridad y la eficacia, los convencionales constituyentes consideraron conveniente reglar en forma explícita aquella facultad, sustentando tal decisión en la necesidad de introducir parámetros de interpretación restrictiva y que se adecuen a las normas, valores y principios del sistema constitucional argentino (Debate Parlamentario de la Ley Nº 24.309 de Declaración de la necesidad de la reforma -Diario de Sesiones- Cámara de Diputados de la Nación- diciembre 21 y 22 de 1993-pp. 4093/4110). Surge de la lectura de los debates que precedieron la reforma constitucional que la intención que los guió fue la modernización de las instituciones a partir de tres pilares fundamentales que fueron: ampliar la participación política y social, dotar de mayor eficacia a las instituciones y lograr efectividad en los instrumentos de control sobre los actos gubernamentales. No cabe, entonces, margen alguno para desplazar el rol que debe asumir el Congreso de la Nación en cada oportunidad en que el Poder Ejecutivo Nacional asume funciones legislativas que, por su naturaleza, le son absolutamente ajenas. En tal sentido, la reforma constitucional enunció, entre sus objetivos, el de “atenuar el presidencialismo” al mismo tiempo que se consignó la necesidad de “modernizar y fortalecer el Congreso” y “fortalecer los mecanismos de control”, todo ello directamente relacionado con el fin de “per seccionar el equilibrio de poderes”. La metodología a la que se recurrió fue la de incorporar ciertas facultades excepcionales de los poderes constituidos con el fundamento de que aquello significaba la institucionalización de los mecanismos de control a los que se las sometía. En lo que respecta a las relaciones entre el ejecutivo y el legislativo, la reforma constitucional ha pretendido revalorizar las atribuciones del Congreso ya que lo que se encuentra en juego no es otra cosa que los principios que hacen a la representación política y a sus fortalezas y debilidades. La cuestión no se reduce al mero análisis del reconocimiento de atribuciones a los distintos órganos del poder sino al funcionamiento real de los controles. En la complejidad de la sociedad moderna es comprensible que la tarea ejecutiva, por sus propias características, tienda a convertirse en el centro de la toma de decisión política pero, precisamente por ello, debe revitalizarse y redimensionarse al Congreso como ámbito del debate y diseño de políticas públicas y de proyectos institucionales, y a tales fines rescatar y dinamizar las funciones de control propias de un Congreso republicano. El gobierno moderno requiere compatibilizar la eficacia y el control. El sistema republicano constitucional, entendido como una compleja trama de límites, reconoce como presupuesto la participación activa de los poderes constituidos, en la medida de las funciones que les han sido otorgadas (…). 9°) Que en lo que respecta a los decretos de necesidad y urgencia, tema que integró el Núcleo de Coincidencias Básicas en los términos de la ley declarativa de la necesidad de la reforma, resulta ilustrativo recurrir también a las manifestaciones de los diversos convencionales constituyentes que dieron su opinión sobre el tema. Retomando los dichos del convencional García Lema, y en oportunidad de justificar la decisión adoptada en la materia, sostuvo que “(…) Correspondió entonces discernir si era conveniente que los decretos de necesidad y urgencia se mantuviesen como una práctica paraconstitucional, reconocida por sectores importantes de la doctrina y de la jurisprudencia o sí debían ser reglamentados en la propia Constitución. Se optó por esta segunda solución porque parece lógico que aun las cuestiones que ofrecen dificultades para su tratamiento constitucional, sean previstas en la ley fundamental pese a los conflictos que se generen (…)”. A su vez, el convencional Ortiz Pellegrini al analizar el texto propuesto para la reglamentación de los decretos de necesidad y urgencia, manifestó que “(…) En la etapa procedimental podemos distinguir dos subetapas: la ejecutiva y la legislativa (…)” “(…) En esta etapa legislativa el diseño constitucional nos coloca en el marco del Poder Legislativo que (…) [con remisión expresa al Artículo 82 de la Constitución Nacional] tiene obligación de expresarse. En todos los casos ha sido prohibida la sanción ficta o tácita. La primera es el silencio y, la otra, la expresión por otros medios. Esto reviste una enorme trascendencia para el derecho constitucional argentino. No podrá haber más decretos con el silencio del Congreso, que deberá hablar, decir y expresarse, según la Constitución, con lo cual derogamos para siempre la triste doctrina sentada en el caso Peralta, que le dio valor positivo al silencio como expresión del Congreso. No hay más silencio del Congreso que pueda interpretarse como consentimiento al Poder Ejecutivo (…) El caso Peralta ha fenecido, ha muerto. Y, en este sentido, no dudo de que prestamos un enorme servicio a la Argentina y al funcionamiento democrático de mi país”. De modo que existe una etapa ejecutiva, en donde se decide el dictado del decreto de necesidad y urgencia y tiene ejecutoriedad. Existe una etapa legislativa porque el Congreso debe, necesariamente, aprobarlo o revocarlo. Si falta la segunda etapa que quede claro que el decreto será nulo de nulidad absoluta. Concluyo diciendo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación podrá ejercer el control jurisdiccional en los requisitos sustantivos que mencioné recién; en el procedimiento, valga la tautología, de la etapa procedimental para ver si se han cumplido todos los requisitos. Si falta alguno, la pena será la nulidad (…)” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Santa Fe-Paraná, 1994, Secretaría Parlamentaria, Tomo II pp. 2451/ 53)”.

 

[11] Ello incluso a pesar del criterio emitido por la CSJN en el precedente “Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional – Administración Nacional de Aduanas s/ acción de amparo”, sentencia del 19/08/99, referente a normas del PEN por medio de las cuales se suprimieron asignaciones familiares a los trabajadores con remuneraciones superiores a un mil pesos, donde si bien se reconoció la atribución del Ejecutivo para emitir los decretos legislativos, aún sin la ley reglamentaria dictada por el Congreso, lo que va a imponer mayor responsabilidad del Poder Judicial en el ejercicio de control de constitucionalidad (ver considerando 11 del voto de la mayoría); el caso “Guida”, por el cual el tribunal convalido el DNU 290/95, imponiendo rebajas en las remuneraciones del personal de la administración pública en distintos porcentajes; o en Fallo 326:3180, autos “Cooperativa de Trabajos Fast”, del año 2.003; en el precedente “Rodríguez Jorge en Nieva Alejandro y ot. c/PEN”, CSJN (1.997), LL, 1997-E, 884, vinculado a la privatización de aeropuertos y el DNU 842/97; “Smith”, LL, 2002-A, 770, vinculado al Decreto 1.570/01; “Tobar”, LL, Suplemento Especial, del 17/08/02; “Provincia de San Luis”, sobre el Decreto 214/02; entre otros.

 

[12] Fallo 327:5559, del año 2.004, posterior a “Verrocchi”, criterio que también opuso el fuero contencioso administrativo federal en autos “Vázquez” (CNCAF, Sala I, del 8/10/02) y “Consumidores Argentinos” (CNCAF, Sala II, del 16/06/05).

 

[13] Conf. Fallos: 323:1934 y 333:633.

 

[14] Fallo CSJN “Asociación Argentina de Compañías de Seguros y otros c. Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional s/ nulidad de acto administrativo”, del 27/10/15.

 

[15] C.2701.XL, C.767.XL, Recurso de Hecho, sentencia del 4/11/08, autos “Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”.

 

[16] Enseña Cassagne que la interpretación del concepto jurídico indeterminado “grave riesgo social” o “circunstancias excepcionales” apuntó las razones que justifican el dictado de un DNU y que deben existir en forma simultánea, en una situación que se caracteriza por: a) una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del Estado; o de grave riesgo social; en tal sentido, la emisión del acto ha de ser inevitable o imprescindible y su no dictado ser susceptible de generar consecuencias de muy difícil, si no imposible, reparación ulterior; b) una proporcionalidad adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento; y, c) la premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves consecuencias comunitarias (conf. Cassagne Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, , t. I, séptima edición actualizada, pág. 195, Bs.As. 

 

[17] Conf. Cassagne Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, t. I, séptima edición actualizada, pág. 194, Bs.As.

[18] Cassagne Juan Carlos, ob. cit., pág. 195.

[19] B.O. 11/01/18.

[20] Por ejemplo, en el caso “Cooperativa de Trabajo Fast” antes citado, la CSJN rechazó la configuración de una circunstancia de “grave riesgo social” en el marco del Decreto 1.002/99, por el que se impuso la obligatoriedad a las empresas de seguridad privada de estar constituidas bajo los tipos de sociedades comerciales, excluyendo otras formas asociativas como la cooperativa. En sí, se rechazó cualquier afectación grave a la “seguridad de la comunidad”.

[21] Hoy día de acuerdo a estructura fijada por el Decreto 174/18.

 

[22] El artículo 50 de la Ley 17.319 dice: “Podrán presentar ofertas las personas inscriptas en el registro que la autoridad de aplicación habilitará al efecto y aquellas que, sin estarlo, inicien el correspondiente trámite antes de los diez (10) días de la fecha en que se inicie la recepción de las propuestas y cumplan los requisitos que se exijan”.

 

[23] Acto por el cual se instituyó el Registro de Empresas Petroleras.

Ver Fonrouge Julio Cesar, “Registros Nacionales del Upstream”, Suplemento Energía, Hidrocarburos y Minería, elDial, Albrematica.

 

[24] A título de ejemplo, ver Decretos 231/15 y 271/15 (B.O. 23/12/15 y 4/01/16, respectivamente); Decreto 272/15 (B.O. 4/01/16); la Resolución MEyM 21/16 (B.O. 11/03/16); Resolución MEyM 24/16 (B.O. 17/03/16), acto por el cual delegó a la Secretaria de Recursos Hidrocarburiferos competencias propias de la Ley 17.319; Resolución MEyM 32/16 (B.O. 31/03/16); Resolución MEyM 37/16 (B.O. 7/04/16), y que estableció la obligatoriedad de porcentajes de bioetanol en mezclas de combustible automotor a cargo de sujetos del downstream; Resolución MEyM 42/16 (B.O. 13/04/16); Resolución MEyM 47/16 (B.O. 15/04/16), acto por el cual se delegó en la Secretaría de Recursos Hidrocarburiferos entender en la implementación del Programa de Estímulo a la Inyección Excedente de Gas Natural creado por la Resolución 1/13 y el Programa de Estímulo a la Inyección de Gas Natural para Empresas con Inyección Reducida creado por la Resolución 60/2013, ambas de la ex Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas, autorizando también a la referida secretaria a realizar las delegaciones que estime necesarias para la implementación de la medida en los Subsecretarios con dependencia funcional del área; Resolución MEyM 60/16 (29/04/16), a través del cual se aprobó el “Nuevo Reglamento Operativo para el Acceso al Tratamiento Fiscal Diferenciado Previsto por el Decreto 927/13”, con el objetivo de establecer los requisitos y condiciones que los sujetos interesados en obtener un tratamiento diferenciado para la importación de bienes de capital, en los términos del Decreto 927/13 deberán cumplir para acceder al mismo; Resolución MEyM 74/16 (B.O. 19/05/16), por la que se instituyó el “Programa de Estímulo a los Nuevos Proyectos de Gas Natural”; Resolución MEyM 89/16 (B.O. 1/06/16); Resolución MEyM 86/16 (B.O. 1/06/16), por la que delegó facultades a la Secretaria de Recursos Hidrocarburiferos; Resolución MEyM 99/16 (B.O. 7/06/16); Resolución MEyM 129/16 (B.O. 13/07/16); regulación de los incrementos de las indemnizaciones emergentes en concepto de servidumbres y daños y perjuicios inherentes a las actividades hidrocarburíferas; Resolución MEyM 212/16 (B.O. 7/10/16); Resolución MEyM 13/17 (B.O. 7/02/17), por el que se otorgó un permiso a YPF S.A.; Resolución MEyM 19/17 (B.O. 7/02/17), por la que se otorgó a SPECTRUM ASA SUCURSAL ARGENTINA un permiso de reconocimiento superficial; Resolución MEyM 74/17 (B.O. 31/03/17); Resolución SRH 47/17 (B.O. 31/03/17), por la que instituyó el Registro de Operaciones de Importación de Petróleo crudo y sus derivados; Resolución MEyM 46/17 (B.O.6/03/17), por la que se creó el Programa de Estímulo a las Inversiones en Desarrollos de Producción de Gas Natural proveniente de Reservorios No Convencionales; Resolución MEyM 109/17 (B.O. 26/04/17); Resolución MEyM 158/17 (B.O. 18/05/17); Resolución MEyM 213/17 (B.O. 27/06/17); Resolución SRH 120/17; Resolución MEyM 234/17 (B.O. 18/05/17); Resolución MEyM 267/17 (B.O. 10/08/17); Resolución MEyM 288/17 (B.O. 29/08/17); Resolución MEyM 302/17 (B.O. 6/09/17); Resolución MEyM 313/17 (B.O. 8/09/17); Resolución SRH 240/17 (B.O. 29/09/17), que unificó los registros de empresas petroleras; Resolución SRH 241/17 (B.O. 2/10/17); Resolución MEyM 407/17 (B.O. 27/10/17); Resolución MEyM 419/17 (B.O. 2/11/17); Resolución SRH 268/17 (B.O. 3/11/17); Resolución MEyM 447/17 (B.O. 17/11/17), por el que se extendió el “Programa de Estímulo a las Inversiones en Desarrollos de Producción de Gas Natural proveniente de Reservorios No Convencionales”; Resolución MEyM 474/17 (B.O. 1/12/17); Resolución MEyM 493/17 (B.O. 22/12/17); Resolución MEyM 492/17 (B.O. 26/12/17); Resolución MEyM 502/17 (B.O. 27/12/17); Resolución SRH 1/18 (B.O. 4/01/18); entre otros actos del registro de la SRH y/o el MEyM.

 

 

[25] En lo que refiere a las facultades materialmente jurisdiccionales de los entes reguladores, enseña Gallegos Fedriani que “nuestra Constitución Nacional ha adoptado el sistema judicialista para juzgar la actividad administrativa (Arts. 116 y 117). A pesar de la prohibición del Artículo 109 de la Constitución, la realidad nos muestra hoy día conductas en contrario. Ejemplo de ello son las actividades de los llamados Tribunales Administrativos creados por ley, que desde el punto de vista material, realizan funciones reconocidas por algunos autores como “jurisdiccionales”. Las característica de la función jurisdiccional consiste en que la decisión sea definitiva y producida por un órgano imparcial e independiente; resulta entonces inconstitucional a la luz del Artículo 109 CN (prohibición al Poder Ejecutivo de ejercer funciones judiciales), querer atribuir a la Administración la facultad de decidir controversias entre particulares en forma definitiva, sin la posibilidad de que éstos recurran ante la justicia. Los entes regulan, legislan, es decir, emiten normas de carácter general y obligatorio, a las que deben ajustar su accionar los prestadores de servicio y a veces los propios usuarios. También, mediante el dictado de actos de alcance particular, ejercen funciones de contralor, que son típicamente administrativas; a la vez que juzgan y penan diversas infracciones. Es decir que ellos coexisten funciones materialmente administrativas, jurisdiccionales y legislativas infrecuentes en el resto de la Administración Pública; por lo tanto, esta comunión les otorga una de sus notas más típicas” (Gallegos Fedriani Pablo, “Recursos directos (aspectos sustanciales y procesales)”, pág. 178, Colección Thesis, Ed. RAP, CABA, 2.008.

 

[26] Fallos “Ángel Estrada y Cía S.A. c/resol. 71/96 – Sec. Ener. y Puertos (Expte. N° 750-002119/96) s/recurso extraordinario” (CSJN, 05/04/2005,); “López de Reyes”, 244:548; “Fernandez Arias c/Poggio”, LL 100-62; entre otros, por los que se impuso la exigencia de la revisión judicial de lo decidido en sede administrativa. Al respecto, la CSJN instituyó doctrina en lo que hace a la limitación de las facultades materialmente jurisdiccionales de la Administración pública, en concreto en el precedente “Ángel Estrada”: 1) la determinación y condena al pago de los daños y perjuicios deben considerarse fuera de la jurisdicción especial atribuida al ente regulador (con la excepción del régimen e la Ley 24.240 y alcances del régimen de defensa del consumidor, con posterioridad a la reforma del año 2.007); 2) la referencia a “controversia” contenida en el artículo 72 de la Ley 24.065 debe entenderse circunscripta a toda controversia válidamente sustraída por el Congreso a la competencia de los jueces ordinarios en razón de la especialidad, por lo cual el poder para dirimir el reclamo de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la empresa distribuidora de energía eléctrica, respecto del contrato celebrado con el usuario y planteado con sustento en el derecho común, es extraño a las atribuciones conferidas al ENRE; 3) es condicionante de estas facultades que los organismos de la administración dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por ley, su independencia e imparcialidad esté asegurada, el objetivo económico y político considerado por el legislador para crearlos sea razonable y sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.

 

[27] Ello en tanto que no existe relación de jerarquía entre la Administración Pública y entre el Poder Judicial, constituyendo el recurso directo en la realidad de los hechos una impugnación judicial del acto para el control judicial suficiente del acto, proceso a guiarse bajo las reglas del juicio ordinario en instancia única, con amplitud de debate y prueba. Es por ello, que es criterio de las Salas Contencioso Administrativo Federal la aplicación del plazo de caducidad de instancia de seis meses en los términos del inciso 1 del artículo 310 del CPCCN (lógicamente, ordenamientos locales pueden establecer un plazo de caducidad de instancia distinto, como lo hace el artículo 465 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA fijando un plazo de tres meses al efecto). Con relación a la tasa de justicia, en la justicia nacional se fijó una tasa reducida en la mitad debido a tramitar el proceso en única instancia (conf. apartado g) del artículo 3 de la Ley 23.898). Ver, Gallegos Fedriani Pablo, “Recursos directos (aspectos sustanciales y procesales)”, pág. 147, Colección Thesis, Ed. RAP, CABA, 2.008.

 

[28] El artículo 66 de la Ley 24.076 instituyó y reglamento un recurso directo contra actos de naturaleza jurisdiccional a ser deducido dentro de los siguientes quinces días hábiles de notificado el acto. En paralelo, en el marco regulatorio de la energía eléctrica, el artículo 72 de la Ley 24. 065 establece que “toda controversia que se suscite entre generadores, transportistas, distribuidores, grandes usuarios, con motivo del suministro o del servicio público de transporte y distribución de electricidad, deberá ser sometida en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente. Es facultativo para los usuarios, así como para todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, por iguales motivos que los enunciados en este artículo, el someterse a la jurisdicción previa y obligatoria del ente”, dicho acto jurisdiccional del ENRE podía ser materia de impugnación vía recurso de alzada (lo que antes constituía una diferencia sustancial con el marco regulatorio del gas que, en forma acertada, no habilitaba dicha vía administrativa contra actos jurisdiccionales del ENARGAS; a partir del artículo 8° del Decreto 962/17, que modificó el artículo 72 del Anexo I del Decreto 1398/92, reglamentario de la Ley 24.065, dicha diferencia quedó zanjada), o vía recurso directo dentro de los treinta días hábiles siguientes de comunicado el acto.

 

[29] CNCAF, Sala IV, sentencia del 26/12/01, autos “Empresa Provincial de San Luis c/Resolución ENARGAS 381/01”, JA 2002-II-262. Por su parte, Gordillo sostiene que el escenario que limita la competencia en materia de recursos directos a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal “puede llevar a una absoluta privación de justicia a la totalidad de usuarios de todo el país, privados de su instancia judicial natural ante a justicia federal contencioso administrativa del lugar” (Gordillo Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, Capítulo XV, pág. 14, FDA, Bs.As.).

 

[30] Con posterioridad al Decreto 27/18, justamente el ENARGAS emitió la Resolución ENARGAS 244/18 (B.O. 24/01/18), acto por medo del cual se determinó el restablecimiento de las cuentas “OBA” y de los desbalances de los Cargadores, que comenzarán con un saldo igual a CERO (“0”) a partir del 1/01/18. En este sentido, se estableció también que los Cargadores tendrán un plazo de transición, hasta el 31/03/18, para efectuar libremente las compensaciones necesarias de las cuentas “OBA” y los desbalances que registraran al 31/12/17, incluidos aquellos desbalances de Consumidores Directos que utilizan los servicios de transporte de una Prestadora del Servicio de Distribución/Subdistribución. Si al 31/03/18 no se hubiesen compensado, mediante transferencias o por ajustes de inyecciones/consumos, la totalidad de los saldos determinados al 31/12/17, aquellos pendientes de compensación quedarán congelados hasta que se resuelva el procedimiento de asignación de los mismos, conforme lo que instruya el Ministerio de Energía y Minería, independientemente del inicio del correspondiente procedimiento sancionatorio desde el ENARGAS. Asimismo, se estableció que aquellos Consumidores Directos que no posean confirmación de gas por parte de un proveedor, ni la correspondiente autorización del servicio de transporte, no estarán autorizados a consumir y quedarán sujetos a penalidades.
Se modificó también, en forma transitoria, la modalidad de penalidades de la Resolución ENARGAS 716/1998 (Punto IV, 10.1 del Reglamento Interno de Despacho), las que deberán ser aplicadas por el transportista a través de comunicación al cargador respectivo.
Finalmente, se impuso a licenciatarias que, en calidad de cargadores, provean que no podrán satisfacer consumos ininterrumpibles o prioritarios, deberán declarar la emergencia ante su transportista y llamar a Reunión de Comité Ejecutivo de Emergencia.

 

[31] En su reglamentación, el Decreto 1.738/92, establece: “Las disposiciones de la Sección XI del Capítulo I de la Ley serán reglamentadas por el Ente con adecuación a las siguientes reglas y principios: (1) Salvo que la Ley o esta Reglamentación dispongan expresamente un plazo distinto, el silencio administrativo se configurará según los plazos previstos por la Ley de Procedimientos Administrativos; el Ente, en sus reglamentaciones, podrá abreviar pero no extender estos últimos plazos, o disponer el carácter afirmativo del silencio. (2) Los procedimientos que adopte el Ente para la solución de controversias o investigación de denuncias establecerán lo necesario para: a) impedir la tramitación de denuncias manifiestamente improcedentes, o cuya entidad no justifique el dispendio de actividad administrativa; b) acumular en un solo expediente todas las denuncias que puedan tramitar en forma simultánea y que puedan dar lugar a decisiones contradictorias siempre que ello ni implique retrotraer el estado de las actuaciones; c) evitar que se juzgue al imputado más de una vez por la misma infracción; d) las costas y gastos que insuma la impugnación y la defensa corran por su orden. (3) El recurso previsto en el Artículo 66 de la Ley será concedido libremente y al sólo efecto devolutivo. (4) Las audiencias públicas deberán notificarse a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 del Decreto 1.759/72 t.o. 1991 y a los demás interesados mediante edictos publicados con suficiente antelación en la forma, lugares, y modo que disponga la reglamentación que dicte el Ente. (5) No será necesario agotar la vía administrativa si por la índole de la cuestión controvertida, y los actos precedentes del Ente, la voluntad administrativa contraria a la posición sustentada por el interesado es conocida, resultando tal procedimiento una inútil demora. Este inciso no será aplicable cuando existan cuestiones de hecho controvertidas. (6) Toda la información recibida por el Ente de los titulares de las habilitaciones estará a disposición del público dentro de las pautas que se fijen para permitir su utilización sin perturbar la gestión del Ente. Se excluye la información que dichos titulares soliciten fundadamente sea considerada confidencial, cuando el Ente le confiera tal carácter, en cuyo caso el Ente deberá tomar las medidas necesarias para asegurar, dentro de lo razonablemente posible, tal confidencialidad. (7) El Ente dictará las normas de procedimiento que se aplicarán a la resolución de las controversias previstas en el Artículo 66 de la Ley. Ellas podrán incluir requerimientos que procuren la brevedad y síntesis de las presentaciones de los particulares a los efectos de facilitar su consideración por el Ente. (8) Sin perjuicio de los demás temas que decida incluir el Ente, se considerará incluida en el Inciso (a) del Artículo 68 de la Ley la revisión quinquenal del cuadro tarifario que prevé el Artículo 42 de la misma. (9) La exigencia de la audiencia pública que establece el Artículo 68 de la Ley se entenderá limitada a la resolución de controversias específicas. (10) La sanción de normas generales será precedida por la publicidad del proyecto o de sus pautas básicas y por la concesión de un plazo a los interesados para presentar observaciones por escrito. Excepcionalmente podrá recurrirse al procedimiento de audiencia pública a este efecto cuando la repercusión pública del tema así lo justifique. (11) La interposición del recurso de alzada no será necesaria para que se considere agotada la vía administrativa a los efectos del recurso judicial previsto en el Artículo 70 de la Ley. (12) El recurso de alzada no será procedente cuando la controversia se haya planteado entre un Prestador y otro sujeto de la Ley o de la industria u otro particular, en cuyo caso procederá el recurso previsto en el artículo 66 de la Ley”.

 

[32] Conf. artículo 9 de la Ley 24.076.

 

[33] El artículo 1 de la Ley 24.076 establece que, en el ámbito del ordenamiento de los servicios públicos de transporte y distribución de gas natural, la Ley 17.319 será de aplicación solamente cuando se remitan a la misma.

 

[34] El artículo 1 del Anexo del Decreto 1.738/92 define: 

i) “Almacenaje”: como la actividad de mantener Gas en instalaciones, subterráneas o no, durante un período de tiempo, e incluye la inyección, depósito y retiro del gas y, en su caso, la licuefacción y regasificación del gas.

ii) “Captación”: como el movimiento de gas a través de un Sistema de Captación.

iii) “Cargador”: como aquél que contrata un servicio de transporte ya sea como usuario, productor, distribuidor, almacenador o comercializador.

iv) “Distribución”: como el movimiento de gas a través de un Sistema de Distribución.

v) “Distribuidor”: como el prestador del servicio de Distribución.

En paralelo, la Ley 24.076 define:

i) en su artículo 10: al productor, como a toda persona física o jurídica que siendo titular de una concesión de explotación de hidrocarburos, o por otro título legal extrae gas natural de yacimientos ubicados en el territorio nacional disponiendo libremente del mismo.

ii) en su artículo 11: al transportista, como a toda persona jurídica que es responsable del transporte del gas natural desde el punto de ingreso al sistema de transporte (PIST), hasta el punto de recepción por los distribuidores, consumidores que contraten directamente con el productor y almacenadores.

iii) en su artículo 12: al distribuidor, como al prestador responsable de recibir el gas del transportista y abastecer a los consumidores a través de la red de distribución, hasta el medidor de consumo, dentro de una zona, entendiéndose por tal, una unidad geográfica delimitada. El decreto reglamentario incluyó al subdistribuidor, cuya actividad ha sido reglamentada por el ENARGAS mediante la Resolución ENARGAS 35/93, la que les impuso las mismas obligaciones al efecto que a los distribuidores.

iv) en su artículo 13: al gran usuario, como aquel consumidor que conviene la compra de gas natural en forma directa con los productores o comercializadores, pactando libremente las condiciones de transacción.

v) en su artículo 14: al comercializador, como aquel que compra y vende gas natural por cuenta y orden de terceros.

 

[35] Conf. Cassagne Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, octava edición, t. I, pág. 79 y ss., Bs.As., 2.006. Enseña Cassagne que los límites de la actividad jurisdiccional de la Administración pública son: “1) la atribución de funciones jurisdiccionales a ente o tribunales administrativos debe provenir de ley formal para no alterar a favor del Poder Ejecutivo el equilibrio en que reposa el sistema constitucional; 2) tanto la idoneidad del órgano como la especialización de las causas que se atribuyen a la Administración tienen que hallarse suficientemente justificadas, para tornar razonable el apartamiento excepcional del principio general de juzgamiento de la actividad administrativa por el Poder Judicial (v.gr. en materia fiscal); 3) si se atribuyen a órganos administrativos funciones de sustancia jurisdiccional en forma exclusiva, sus integrantes deben gozar de garantías para asegurar la independencia de su juicio frente a la Administración activa, tal como la relativa a la inamovilidad en sus cargos; 4) los respectivos actos jurisdiccionales no pueden ser controlados por el Poder Ejecutivo; 5) los tribunales que integran el Poder Judicial debe conservar la potestad de dirimir los conflictos que tengan por objeto el juzgamiento de decisiones de naturaleza jurisdiccional, ya sea a través de acciones ordinarias o de recursos directos”, esto último conforme doctrina de la CSJN, que el pronunciamiento quede sujeto a control judicial suficiente (Fallos 247:646, autos “Fernández Arias Elena c/Poggio José”).

 [36] El artículo 65 de la Ley 24.076 dice: “En sus relaciones con los particulares y con la administración pública, el Ente Nacional Regulador del Gas se regirá por los procedimientos establecidos en la Ley de Procedimientos Administrativos y sus disposiciones reglamentarias, con excepción de las regulaciones dispuestas expresamente en la presente ley”.

 [37] Conf. artículo 106 del Decreto 1.759/72, to. 2.017.

 

[38] El apartado 12) de los artículos 65 a 70 del anexo del Decreto 1.738/92 establece: “El recurso de alzada no será procedente cando la controversia se haya planteado entre un Prestador y otro sujeto de la Ley o de la industria u otro particular, en cuyo caso procederá el recurso previsto en el artículo 66 de la Ley”.

 [39] Así lo enseña Canda Fabián O., “Decretos Legislativos: El control judicial de los decretos delegados y de necesidad y urgencia”, RAP, 23/09/10, pág. 187, citando el precedente “Franco” (fallos 322:1868, del año 1.999), por el cual la CSJN en un obiter dictum resaltó respecto de decretos ejecutivos que la ratificación del decreto por el Poder Legislativo podía tener efectos convalidatorios, porque así en teoría se desprendería de la Constitución Nacional, pero resaltando jurisprudencia más reciente de la Sala II de la CNCAF, autos “CNA ART” (del 2.005), por el cual la Sala sentenció la inconstitucionalidad de una ley (y del decreto pertinente) que ratificó un DNU en materia tributaria. Ver también “Defensor del Pueblo”, CNCAF, Sala I, del año 2.004, respecto de la inconstitucionalidad del Decreto 120/03.

 [40] En los autos “C.2650.XXXIX. “Caligiuri, Rosa Clara c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionado s/ diferencias de salarios”, sentencia de la CSJN del 26/08/08, en su voto en disidencia antes citado, el Señor Ministro Doctor Don Juan Carlos Maqueda expreso: “10) Que en el contexto indicado no parece haber duda acerca de la relevancia que para el convencional constituyente de 1994 tiene, conforme los términos del Artículo 99, inc. 3° de la Constitución Nacional, la efectiva, expresa y necesaria intervención del Congreso de la Nación en cada oportunidad en que el Poder Ejecutivo recurre al dictado de un decreto de necesidad y urgencia. Y ello es así ya que la consecuencia de lo manifestado en la Convención Constituyente en el tema permite concluir que la facultad ha sido otorgada con carácter excepcional; que tal excepcionalidad es la consecuencia necesaria para la vigencia del sistema republicano; y que la flexibilización en el procedimiento para su dictado conlleva un retroceso en el equilibrio de las relaciones entre los poderes que no se adecua al sistema constitucional argentino. Por tales razones, la facultad excepcional reconocida al Presidente de la República debe ser ejercida en el marco constitucional en el que ha sido otorgada y sometida a un estricto control político y jurisdiccional. Ahora bien, es precisamente a partir de los conceptos enunciados que el constituyente reformador de 1994 dispuso que el control político a cargo del Congreso de la Nación se concretara mediante un procedimiento especial. Sin embargo, en tal sentido cabe hacer notar que el texto de la norma constitucional no prevé consecuencia para el vencimiento de los plazos, sea para la presentación ante la Comisión Bicameral, sea para la elevación de la norma en cuestión al plenario del Congreso o para que este último brinde una respuesta explícita. El convencional constituyente parece haber dejado a criterio del poder constituido la reglamentación de tales aspectos, a cuyos fines dispuso el dictado de una ley especial que fije el trámite y el alcance de la intervención del Congreso. No sancionada la ley especial a la fecha del dictado de los decretos cuestionados en autos, y a los efectos de hacer efectivo los presupuestos de control, es el Congreso el que debía pronunciarse mediante el expreso tratamiento de los decretos de necesidad y urgencia, ya que es posible afirmar de modo objetivo e indubitable que la intención del constituyente reformador es que el órgano legislativo se pronuncie. Por ello, la inexistencia de la Comisión Bicameral al tiempo de dictarse los decretos en cuestión no sólo no impedía sino que acentuaba la obligación del Congreso de controlar tales actos, en ejercicio de sus facultades ordinarias, propias y excluyentes. Y para tal cometido, y por aplicación del Artículo 99, inc. 3° en concordancia con el Artículo 82 de la norma fundamental, aquel control sólo se satisface mediante la manifestación expresa del órgano legislativo en el sentido de ratificar o derogar el decreto de necesidad y urgencia. El Artículo 82 de la Constitución Nacional, tal como expresamente ha sido manifestado por los convencionales constituyentes, ha descartado al silencio como modo para presumir la voluntad del Congreso. 11) Que, la omisión del Congreso de la Nación de dictar la ley de creación de la Comisión y del procedimiento aplicable al control de los decretos de necesidad y urgencia, entre la fecha de entrada en vigencia de la norma constitucional hasta la promulgación de la Ley Nº 26.122, no puede interpretarse como bloqueo de la atribución o, en su caso, como ejercicio irrestricto con el solo argumento de no haberse dictado la norma reglamentaria. La realidad de la praxis constitucional muestra que el Poder Ejecutivo no se siente condicionado por la norma suprema, ni por principios tales como la división de poderes, la forma republicana de gobierno, la distribución de competencias y los controles inter órganos, entre otros. Por tales razones, y a partir de una interpretación armónica de normas y principios, por aplicación del Artículo 82 de la Constitución Nacional, la legalidad y validez de un decreto de necesidad y urgencia exige la manifestación ratificatoria o derogatoria expresa del Congreso de la Nación. Sólo la intervención de aquél, en su condición de único órgano titular de la función legislativa, puede otorgar legalidad al ejercicio de una atribución concedida al Poder Ejecutivo que lleva ínsito en su naturaleza la excepcionalidad. En el contexto constitucional argentino, en el período durante el cual la ley especial reglamentaria que exige el Artículo 99, inc. 3° de la norma suprema -último párrafo- no había sido sancionada, la interpretación propuesta garantiza la voluntad del constituyente reformador al proponerse, entre los objetivos que guiaron la modificación institucional, reformular el sistema de equilibrio de los poderes, con fortalecimiento de los roles del Congreso de la Nación. 12) Que precisadas las condiciones bajo las cuales el dictado de un decreto de necesidad y urgencia adquiriría validez constitucional hasta tanto estuviera constituida la Comisión Bicameral y se reglamentase el procedimiento del Artículo 99, inc. 31 de la norma fundamental, corresponde determinar si en el caso sub examine se dan los presupuestos enunciados respecto de las normas cuestionadas. En tal sentido, los Decretos de Necesidad y Urgencia Nº 4.30/00 y 461/00, que dispusieron restricciones salariales por un período que se extendió por un lapso de trece meses –desde junio de 2000 hasta julio del año siguiente- fueron derogados por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 896/01. Sin perjuicio de ello, en julio de 2001 se dicta la Ley Nº 25.453 y, a los efectos que se están analizando, la cuestión a precisar es si tal norma puede entenderse ratificatoria de aquéllos. Para ello, cabe entender que, en este supuesto, la fundamentación de la existencia de la ratificación legislativa está dada sustancialmente, por el sentido de la decisión política que traduce el contenido de la norma.

A tales efectos, el Artículo 10 de la Ley Nº 25.453 –que sustituye el Artículo 34 de la Nº 24.156- en el párrafo quinto dispone que “(…) La reducción de los créditos presupuestarios que se disponga de acuerdo con lo previsto en el presente artículo importará de pleno derecho la reducción de las retribuciones alcanzadas, cualquiera que fuera su concepto, incluyendo sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones, y pensiones. Estas últimas en los casos que correspondiere. Las reducciones de retribuciones se aplicarán proporcionalmente a toda la escala salarial o de haberes según corresponda (…)”. La disposición indicada muestra en forma expresa la voluntad del Congreso de la Nación no sólo de ratificar el sentido de la decisión adoptada por el Poder Ejecutivo en los decretos de necesidad y urgencia dictados sino de profundizar las medidas oportunamente implementadas. El contenido de la norma transcripta representa la voluntad expresa del Congreso en la materia y el reconocimiento de las circunstancias de emergencia que justificaron las decisiones. La ley ratificatoria de los decretos de necesidad y urgencia transforma la naturaleza del acto emanado del Poder Ejecutivo, el que a partir de tal circunstancia constitucional se identifica con la ley dictada por el órgano legislativo, razón por la cual la ratificación por ley necesariamente obliga al intérprete jurídico a analizar el alcance de la misma de manera de verificar si el vicio de origen ha sido subsanado, y en tales supuestos el efecto ratificatorio siempre es retroactivo. Hacia el futuro lo que existe es la voluntad legislativa plasmada en una norma”.

 

[41] El artículo 76 de la Ley 24.065 dice: “Las resoluciones del ente podrán recurrirse por vía de alzada, en los términos de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y sus disposiciones reglamentarias. Agotada la vía administrativa procederá el recurso en sede judicial directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal”.

 
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