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La infracapitalización societaria y el fraude a terceros

Abogado egresado en la Universidad de Buenos Aires (2014). Tesis “Posgrado en Asesoramiento jurídico de empresas” (U.B.A. – 2018)

 

Concepto de “Capital social”

 

En primer lugar, se debe definir el concepto de capital social. La definición más acertada establece lo siguiente: “Es el monto establecido en el acto constitutivo de la sociedad, expresado en moneda nacional, que valora los aportes comprometidos por los accionistas”, debiendo distinguir dos nociones de capital que permitirá comprender con mayor precisión, cuando el capital podrá afectar derechos de terceros.

 

Distingo entonces a la noción Jurídica y la noción económica o contable, “Cuando nos referimos a la primera, hacemos referencia al capital como conjunto de aportes suscripto por los socios, en cambio en la segunda, nos referimos al capital efectivamente integrado por ellos. Esta última, llamada también corriente activa, corresponde a la fracción del patrimonio que efectivamente han aportado los socios, mientras que aquella, vertiente pasiva, representa el valor de esos bienes, indicando la cifra contable que se inscribe en el pasivo”.

 

Así, decimos que el capital social es un concepto estático, inicialmente constituido por el valor atribuido al conjunto de los aportes de los socios, que debe permanecer durante la vida de la sociedad inalterado, invariable, inmutable salvo que se lleven a cabo los supuestos legales de aumento o disminución de capital, los que deberán respetar los requisitos de validez impuestos por el ordenamiento vigente.

 

A los fines de arribar a una visión acabada del concepto de capital social, expondré sintéticamente los denominados “principios que rigen el capital social”.

 

Principios del capital social

 

a) Principio del capital mínimo: Al constituirse, las sociedades anónimas deben contar con un capital mínimo de $ 100.000. Así lo dispone el decreto 1331/2012, que tuvo en mira la adecuación del capital inicial a la realidad económica. Creo que se trata de una cifra arbitraria tendiente a renovar el importe irrisorio de $ 12.000 que establecía la Ley de Sociedades Comerciales y ampliar así el control de legalidad formal y sustancial de la autoridad de contralor. Se trata de un mínimo no solo fundacional, sino también, funcional.

 

Debe mantenerse a lo largo de la vida social.

 

b) Principio de unidad: La cifra capital debe ser única y singular. Este principio encuentra su fundamento en la propia distinción entre sociedad y empresa, en donde la organización económica (empresa) que el sujeto de derecho (sociedad) decide tener, si bien puede ser múltiple, mediante el establecimiento de sucursales o filiales, sin embargo ello no significa que el capital social del ente sea múltiple y que debido a ello halla tantos capitales sociales como sucursales o filiales haya, el capital social seguirá siendo el mismo, aplicado a diversos emprendimientos económicos.

 

c) Principio de la determinación: El art. 11, inc. 4 de la LSC dispone que el monto del capital social debe mencionarse expresamente en el instrumento constitutivo. Debe ser expresado en forma precisa y exacta, en moneda de curso legal al momento de la constitución.

 

ROITMAN Horacio. “Ley de Sociedades Comerciales Comentada y anotada”. Ed. LA LEY. Tomo I pg. 226

Cfr. Uría, Rodrigo, Derecho Mercantil: El capital social, 28va Edición, Marcial Pons, Madrid, 1994, pág. 235.

 

d) Principio de integridad: La suscripción en el acto constitutivo debe ser total. La integración no podrá ser menor al veinticinco por ciento (25%).

 

e) Principio de correspondencia: El patrimonio de una sociedad no debe situarse por debajo de la línea que traza la cifra capital. Debe ser igual o mayor.

 

d) Principio de invariabilidad o de intangibilidad: La cifra capital que fuere consignada en el estatuto no puede ser alterada sino por los medios que establece la ley a tal fin. Como surge del concepto vertido, intangibilidad o invariabilidad no significan en absoluto que el capital deba mantenerse estático durante toda la vida de la sociedad, ya que ello importaría que la sociedad jamás podría, ya sea por necesidad o como consecuencia del éxito o del fracaso en su actividad empresaria, aumentar o disminuir su capital. Intangibilidad significa entonces que para poder variarlo habrá que cumplir con los mecanismos jurídicos establecidos por la ley 19.550 para hacerlo, pero si los mismos se cumplen nada impide que la cifra sea modificada.

 

2.- Concepto de “Objeto social”

 

El objeto social es, al decir de Gervasio Colombres, el dato de la normativa societaria que estatuye la actividad, o el complejo de actividades, que los socios se proponen cumplir bajo el nombre social, por actuación de los órganos sociales y en las condiciones de responsabilidad que determine cada tipo social4. En un sentido semejante, Isaac Halperín concibió al objeto social como conformado por los actos o categorías de actos que por el contrato constitutivo podrá realizar la sociedad, para lograr su fin mediante su ejercicio o actividad5. Según la clásica opinión de nuestra doctrina nacional, dicho objeto social debe ser realizable y para ello se necesitaría capital propio suficiente en relación con la naturaleza y exigencias de tal actividad.

 

Si bien no caben dudas respecto de la importancia de este elemento, cabe recordar que, además de constituir uno de los pilares sobre los cuales se nutre la teoría de la infracapitalización societaria fija también, nada más y nada menos que el centro imputativo del régimen general de responsabilidad de los administradores; determina posibles supuestos de disolución del ente societario e incluso es el objeto social quien dirige en definitiva la actuación de la vida económica y jurídica de la sociedad misma.

 

En ese sentido se ha indicado que “El objeto cumple una triple función de garantía, según se atiendan los intereses de la sociedad, sus socios y terceros. A) respecto de la sociedad, por cuanto al establecer los actos o categorías de actos que podrá realizar la sociedad para lograr su fin, delimita su ámbito de actuación; B) respecto de los socios, al circunscribir a aquellos la actuación de los administradores y el evitar que destino de los aportes realizados por los socios sea otro que el requerido para la consecución de los fines sociales (art. 58 LSC); C) respecto de los terceros, es el objeto el que les permite conocer la validez de las obligaciones que los administradores procuren atribuir al ente (art. 58 LSC).6

 

4 Confr. COLOMBRES, Gervasio, “Curso de derecho societario”, p. 113, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972.

5 Confr. HALPERIN, Isaac, “Curso de Derecho Comercial”, v. I, 1972, p. 230, Ed. Depalma, Buenos Aires.

6

BALBÍN Sebastián “Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial”. FERNANDEZ Raymundo, GOMEZ LEO Osvaldo y BALBIN Sebastián. Ed. Abeledo Perrot, Tomo V – A, Pág. 147.-

 

El objeto social de toda sociedad debe ser posible, lícito, no prohibido, preciso y determinado.

3.- Relación objeto social – capital social.

 

Con relación a este punto, existen 2 marcadas corrientes doctrinarias:

 

a) Capital social como único medio de cumplir con el objeto social.

 

Sostiene esta corriente que, de acuerdo al importante papel que cumple el capital social, impuesto por el legislador como requisito esencial a los fines de la constitución de todo ente societario, resulta ser el único y excluyente medio con que cuenta una sociedad a los fines de cumplir con el cúmulo de actividades incluidas en su objeto social. Entiende que la propia estructura diagramada por nuestra ley de sociedades indica que las sociedades cuentan con una meta a cumplir (objeto) y un medio para lograrla (capital social).

 

Como consecuencia de ello, si una sociedad no cuenta con suficiente capital, su “único medio de vida” para cumplir total o parcialmente con el cúmulo de actividades que engloba su objeto es el capital social, entonces se halla no solo infracapitalizada sino que además en un evidente estado de cesación de pagos, pues resulta claro que por ser el capital social el único medio de subsistencia, entonces éste no solo dota de respaldo económico a la sociedad sino que además del financiero, y al resultar el capital social insuficiente, generará día a día la progresiva acumulación de pasivos corrientes y no corrientes.

 

Desde el punto de vista doctrinario, sostiene Ricardo Nissen: “… cuando la ley 19.550 prevé en su art. 11 la exigencia, como elementos imprescindibles del contrato constitutivo de toda sociedad comercial, la mención del aporte de los socios, del capital social y del objeto que desarrollará la compañía, está implícitamente reconociendo la necesidad de una mínima relación entre todos esos datos…”. Esta íntima relación que debe existir entre los referidos elementos del contrato de sociedad (aportes, capital social y objeto), permite sostener la necesidad de que la sociedad nazca lo suficientemente capitalizada, esto es, con la posibilidad de contar con los medios necesarios para poder desarrollar el objeto social…”

 

b) Capital social como un medio más a los fines de lograr el cumplimiento del objeto social. También existe el financiamiento

 

De acuerdo a lo propuesto, y presentada ya la posibilidad de considerar al capital social como el único medio de cumplimiento del objeto social, continuamos ahora analizando el supuesto inverso, esto es, el capital social como un medio más para dar cumplimiento del objeto pero el cual no excluye a otros medios por los cuales puede también el ente cumplir con su objeto social, como pueden ser el financiamiento bancario, la prima de emisión, la emisión de Obligaciones Negociables, emisión de debentures, etc. Ello sustentado en que si bien dichos medios no están reconocidos expresamente por la ley, igualmente estarían tácitamente permitidos por ella.

 

En igual sentido se indicó que “la pretendida coincidencia -suficiencia- entre capital y objeto obedece más a un resabio de las primeras compañías, en las que los aportes de los socios resultaban esenciales para la consecución del objeto, que a la evolución de sociedades y mercados.

 

En la actualidad son el desarrollo del sistema  financiero y la estructura de financiamiento las herramientas de desarrollo y cumplimiento de los fines previstos por los socios, por sobre los aportes que estos dispongan para la confección de la cuenta capital.”7

 

Avanzando en el planteo, advierto que la pretensión acerca de que el capital es el único recurso con que cuenta la sociedad para cumplir (fácticamente) con su objeto, implica tanto como negar el rol de la actividad financiera en el marco de una empresa, “… La dirección financiera tiene como misión principal obtener los recursos apropiados en lo referente a cuantía, coste y plazo para financiar en todo momento las inversiones necesarias para cumplir los objetivos de la empresa…”8.

 

4.- ¿Qué es concretamente la infracapitalización societaria?

 

En líneas generales, la doctrina es conteste en referir mediante este fenómeno, al supuesto de insuficiencia de capital social incluido en el estatuto social, para dar cumplimiento al objeto social, situación que puede verificarse “ab inicio” o bien posteriormente, cuando la sociedad se haya en funcionamiento.

 

Como primera aproximación a la definición de infracapitalización, una de las opiniones más conocidas ha sido la del profesor español Cándido Paz Ares, quien entiende por tal a: “…Cualquier desproporción conmensurable -o si se prefiere, inequívocamente constatable- entre la magnitud del capital de responsabilidad fijado estatutariamente y el nivel de riesgos de la empresa que en cada caso se programe para llevar a efecto el objeto social”9.

 

Es bien conocida la opinión doctrinaria que sostiene que el capital social debe ser “adecuado” al objeto social; caso contrario, la sociedad no se debería constituir (si la inadecuación es en el origen) por hallarse la referida sociedad en estado de infracapitalización.10

 

Resulta interesante resaltar cómo en nuestro país la infracapitalización societaria es (en la actualidad) el tema de moda en las reflexiones doctrinales, habiéndose generado en los últimos años un crecimiento exponencial de los esfuerzos doctrinarios por sistematizarla, aunque, no por ello, ha crecido al mismo ritmo la calidad de las argumentaciones y especulaciones sobre el particular; en general, se advierte una reiteración de fórmulas superficiales, que con cierto dejo dogmático renuevan las consideraciones vertidas en el ícono Veca Constructora.11

 

7 Verly H. “Apuntes para una revisión del concepto de capital social” citado por BALBÍN Sebastián en “Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial”. FERNANDEZ Raymundo, GOMEZ LEO Osvaldo y BALBIN Sebastián. Ed. Abeledo Perrot, Tomo V – A, Pg. 169.-

8 FAUS, Josep, “Finanzas operativas”, p. 13, Ed. Folio, IESE, Univ. de Navarra, Barcelona, 1997.

9 PAZ ARES, Cándido, “Sobre la infracapitalización de sociedades”, año 1983, p. 1597. Cit. por GUASCH MARTORELL, Rafael, “La doctrina de la infracapitalización: aproximación conceptual a la infracapitalización de sociedades”, R.D.M., año 1999, n° 234, p. 1490

10 Título: “La infracapitalización societaria. Una novedad para el derecho argentino que amenaza con convertirse en estigma…” Autor: Di Chiazza, Iván G. Publicado en: LA LEY10/09/2004, 2

11 1a Inst. Com. de Registro, Capital, firme, 30/06/1980, Veca Constructora S. R. L., LA LEY, 1980-D, 464.

 

Ahora bien, si nos atrevemos a mirar más allá de nuestras fronteras (geográficas e intelectuales) advertiremos que esta novedosa noción de infracapitalización, en el derecho norteamericano, por ejemplo, se presenta como uno de los tópicos de mayor atención desde hace más de 45 años. En este sentido, apuntando la mirada hacia otros países, es dable advertir un desarrollo del tema que torna incipiente e insignificante al existente en el nuestro y lo que se nos presenta como novedoso, en realidad no lo es.

 

5.- Clasificación por la doctrina del concepto de infracapitalización

 

Al hablar de infracapitalización se alude también a una gran variedad de tipologías, las cuales implican una complejidad que promueve a que su individualización deba ser producto de un diagnóstico específico. Con respecto a los tipos de infracapitalización, se suele mencionar a la infracapitalización originaria como aquella que aparece desde el momento en que los socios constituyen la sociedad o sobreviniente como aquella que surge con posterioridad, en el transcurso de la actividad empresaria.

 

Por otra parte, la infracapitalización material se configuraría toda vez que la sociedad no dispone de los recursos propios adecuados para cubrir satisfactoriamente las necesidades financieras que requiere la actividad empresarial que se desarrolla (o que se pretenden desarrollar) y en el caso de existir aportes de los propios socios, puedan considerarse como suficientes.

 

En tanto que la infracapitalización nominal aparece cuando las necesidades de financiación de la sociedad son cubiertas por los socios mediante aportaciones realizadas en concepto de créditos. Al respecto, enseña Miguel Araya que la infracapitalización nominal o formal se genera en el supuesto en que la sociedad sustenta su actividad con créditos de los socios que ingresan en tal carácter y no como aportes efectivos12.

 

 

 

No caben dudas que no existe un parámetro unívoco y objetivo de naturaleza financiero o contable para la determinación de esta, es decir que la solución, que como describí es de naturaleza excepcional debe merituarse en el caso concreto siendo preciso además de la configuración fáctica de éste estado que se haya producido perjuicios a terceros así como que se cumplan los restantes presupuestos generadores de responsabilidad.

 

Una vez analizado el elemento fáctico generador susceptible de generara responsabilidad veamos seguidamente la naturaleza jurídica de la responsabilidad que podría llegar a generar a los efectos de determinar los recaudos necesarios para la atribución de responsabilidad.

 

Se trata de un caso de extensión de responsabilidad, y solo puede darse en un supuesto en el cual exista una utilización en forma abusiva del privilegio de la responsabilidad limitada que constituya una violación al ordenamiento jurídico.

 

En efecto el carácter excepcional de la responsabilidad que pueda llegar a generar un supuesto de infracapitalización debe implicar un salto del ordenamiento  jurídico en virtud de una situación que amerite el apartamiento del derecho vigente por una situación de notoria injusticia, y la configuración de los restantes presupuestos de la responsabilidad.

 

12

Cfr. ARAYA, Miguel, “Repensar la noción de capital social”, D.E.A. p. 41, Depalma, Buenos Aires, 1996.

 

 

Es decir que la sola configuración de una situación de infracapitalización no puede traer aparejada la responsabilidad de los accionistas, sino que es necesario acreditar una conducta dañosa que le sea imputable al accionista.

 

6.- La infracapitalización y el fraude a terceros

 

Es evidente que no pocas veces se utiliza la figura societaria (y en especial la limitación de responsabilidad) con capitales sociales irrisorios a los efectos de lanzarse a una aventura negocial sin mayores perspectivas de futuro y con el único ánimo de actuar “como se pueda” en el corto plazo, mientras tanto los acreedores vulnerables son los que sufren el perjuicio por la ineficacia de los sistemas protectorios especiales.

 

Ahora bien, el problema no se plantea con las situaciones extremas; esto es, los casos groseros de infracapitalización, aquellos en los que la desproporción es palmaria. El nudo gordiano se trenza, no precisamente en los casos extremos, sino, en los casos intermedios, aquellos en los que la respuesta no es blanco o negro sino gris e incluso se presenta con una gran variedad de matices.

 

Esto se vincula a la manía persecutoria de las sociedades que a priori se las califica de fraudulentas por el sólo hecho de encontrarse infracapitalizadas, lo cual no me place (no porque niegue que existan sociedades fraudulentas), sino porque no se compadece con la esencia jurídica el aceptar una relación de causalidad necesaria entre la (in) suficiencia de capital y el fraude.

 

Pretender que cualquier caso de infracapitalización lleva anexo (algo así como pegado) en forma necesaria e ineludible el fraude es una idea algo simplista y me resulta (cuanto menos) apresurada e ingenua y (cuanto más) una generalización inadecuada a la dinámica, complejidad y particularidades del devenir empresario en cada caso concreto y hace que se cargue sobre las sociedades un estigma que no todas se merecen.

 

6.1- Responsabilidad de los socios como consecuencia de la infracapitalización

 

Quienes abonan la teoría de la congruencia o proporcionalidad que debe existir entre el capital aportado por los accionista y el objeto social, tratan el tema de la responsabilidad que les cabe a los socios por el incumplimiento de lo primero. En este sentido, señalan que la incongruencia debe ser “manifiesta”.

 

El quiebre notorio de dicha relación –capital/objeto-, puede traer aparejada la responsabilidad del socio. Responsabilidad esta que dependerá del nivel de conocimiento que tenga o debiera tener el socio y la posibilidad de tomar medidas adecuadas tendientes a prevenirlo.

 

En fin, las puertas para exigir la responsabilidad de los socios quedarán abiertas siempre que se den los siguientes supuestos: (i) cuando se haya despreciado la función de garantía que cumple el capital social, (ii) cuando se haya abusado de la prerrogativa de la responsabilidad limitada y, (iii) cuando la infracapitalización fuere “manifiesta” 13.

 

13 Mendez, Juan José, “Responsabilidad Emergentes de la Infracapitalización Societaria”, Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, 2005 -A, Año 38, pág 677

 

7.- Antecedentes de la Inspección General de Justicia respecto de la Infracapitalización Societaria.-

 

Al respecto, cabe tener presente por un lado el antecedente que considero de mayor relevancia en la materia como lo ha sido el expediente “Gaitán, Barugel & Asociados S.R.L”, de fecha 04 de noviembre de 2003 (encontrándose en vigencia por aquel entonces la resolución 6/80, la cual ha sido modificada), como así también la resolución No 7 dictada por la Inspección General de Justicia del año 2005.14

 

Respecto del primero, el expediente “Gaitán, Barugel & Asociados SRL”, su relevancia está dada porque el Inspector General de Justicia resolvió allí denegar la inscripción en el Registro Público de Comercio la constitución de dicha sociedad, por considerar que la misma padecía de una “…notoria infracapitalizacón funcional desde su inicio, lo cual constituye una actuación encuadrada dentro de la figura del abuso del derecho (art. 1071 del anterior Código Civil)”15.

 

La decisión tuvo como presupuestos que, el estatuto de la Sociedad, cuya inscripción se solicitaba, contenía un objeto social amplio, que incluía actividades tales como consultoría; financieras; inmobiliarias; constructora, mandatos y servicios, incluyendo a su vez sub-actividades vinculadas a las enunciadas anteriormente; y por su parte, un capital social suscripto de cinco mil pesos.

 

Los motivos expuestos de mayor trascendencia fueron los siguientes: “…las funciones de la autoridad de control se encuentran centradas en la comprobación de la legalidad sustancial del acto constitutivo, verificando si fueron cumplidos los requisitos a que la ley sujeta la constitución de una sociedad… la fiscalización que debe efectuarse en torno al acto constitutivo impone relacionar el objeto de la sociedad con el capital asignado para lograr su cumplimiento… la relación entre objeto de la sociedad y el capital social asignado a la misma se encuentra dentro del ordenamiento societario vigente, cuando dispone la disolución de la sociedad por imposibilidad de lograr el objeto para la cual se constituyó… si bien la sociedad podrá hacer literalmente lo que quiera con su patrimonio, ello no sucede con el capital, pues los terceros solo se encontrarán amparados por los principios concernientes al capital social…”16

 

No me detendré en este momento en el estudio de estas normas ni de otras equivalentes, como así tampoco de fallos al respecto ya que no es el objetivo de esta tesina, sino que tan sólo me limitaré a informar las “expresiones” que la autoridad de control ha efectuado en referencia a la infracapitalización.

 

A modo de conclusión, señalo lo siguiente:

 

a) No encuentro norma alguna dentro de la Ley de Sociedades Comerciales que regule la interrelación que debe existir entre capital social y objeto.

 

14 En este sentido se ha indicado que “El Registro Público de Comercio se encuentra facultado para exigir la adecuación del capital social al objeto de la sociedad cuya inscripción se pretende pues, conforme a lo establecido en el art. 34 del Código de Comercio y los arts. 6° y 167 de la ley 19.550 el procedimiento de inscripción de sociedades comprende un control de legalidad sobre el contrato presentado. Cuando el capital social aparece como manifiestamente inadecuado para cumplir el objeto de la sociedad, el juez tiene facultades para denegar la inscripción solicitada. (Cám. C. C. II, LL Litoral 2006, 1452 – LL Litoral 2007, 157.)

 

15 BARUGEL & ASOCIADOS S.R.L, Expte. 1.730.338, segundo párrafo punto 8 de los “CONSIDERANDOS”.

16 Op. Cit. puntos 1 a 7 de los “CONSIDERANDOS”.

 

 

 

8.- Nuevo Código civil y comercial de la Nación y Resolución General No 8/2016 de la Inspección General de Justicia, B.O. 29/04/2016

 

Respecto del capital social, analizando las normas generales del nuevo CCyCN, el artículo 154, al referirse al patrimonio, indica que “La persona jurídica debe tener un patrimonio. La persona jurídica en formación puede inscribir preventivamente a su nombre los bienes registrables”.

 

Al igual que la LGS, el código no incluye una referencia expresa a la relación entre capital o patrimonio (según la fuente normativa), y objeto. Que en virtud de lo expuesto en los considerandos precedentes, corresponde modificar lo dispuesto por el artículo 67 de la RG IGJ 7/15, y derogar el artículo 68 de dicha norma.

 

El artículo 67 de la RG IGJ 7/15 quedó redactado de la siguiente manera: “Objeto Social. Artículo 67.- El objeto social debe ser expuesto en forma precisa y determinada mediante la descripción concreta y específica de las actividades que contribuirán a su consecución, y que la entidad efectivamente se propone realizar”.

 

Asimismo, derogó el Art. 68, por el cual se autorizaba a la autoridad de contralor a exigir “una cifra de capital social inicial superior a la fijada en el acto constitutivo, aún en la constitución de sociedades por acciones con la cifra mínima del artículo 186, párrafo primero, de la ley 19550, si advierte que, en virtud de la naturaleza, características o pluralidad de actividades comprendidas en el objeto social, el capital resulta manifiestamente inadecuado”.

 

En el segundo párrafo del mismo artículo se indicaba que “Como pauta de inscripción, en las sociedades de responsabilidad limitada se exigirá en principio un mínimo de capital representativo del treinta por ciento (30%) del capital social exigido para las sociedades anónimas en el artículo 186 de la ley 19550”.

 

9.- Jurisprudencia

 

A mi juicio, no es la infracapitalización una patología societaria que afecta su funcionamiento, sino un dato fáctico que es tomado como presupuesto de aplicación para las mentadas consecuencias jurídicas.

 

La infracapitalización sobreviniente ha cobrado relevancia en el campo del Derecho Laboral, a raíz de una serie de precedentes que extendieron la responsabilidad de los socios y administradores por deudas laborales en caso de insolvencia de la persona jurídica, fundándose en que la infracapitalización de la sociedad implica un supuesto de extensión de responsabilidad por descorrimiento del velo societario en los términos de los arts. 54 y 274 de la LGS.

 

a) El precedente “Arancibia”:17

 

La parte actora inicia demanda autónoma de extensión de responsabilidad contra los socios de una SRL luego de haber intentado ejecutar la sentencia contra la sociedad, argumentando la existencia de una conducta fraudulenta de los socios por el fracaso de las diligencias ejecutorias, entre otras circunstancias. El juez de primera instancia extiende la responsabilidad a los socios basándose en la infracapitalización del ente, sentencia que es confirmada por la Cámara.

 

El voto de la doctora Porta parecería adoptar el criterio de que la infracapitalización sobreviniente constituye una causal de extensión de la responsabilidad a los socios que una vez comprobada permite aplicar de manera directa los artículos 54 y 274 de la LGS.

 

“La existencia de capital social tiene varias funciones, pero sin duda la más importante es la de ser garantía frente a los acreedores sociales, por ello la ley 19.550 dispone una serie de normas que tienden a preservar la intangibilidad del capital social en defensa fundamentalmente, de los acreedores del ente.

 

Es claro que debe existir una razonable relación y proporción entre el capital y el objeto social, el capital debe ser congruente o cuanto menos no manifiestamente inadecuado al objeto social, pues de lo contrario recaerá sobre los acreedores el riesgo empresarial, los eventuales beneficios serán para los socios, mientras que las pérdidas recaerán sobre los acreedores sociales.

 

Debe notarse que en los considerandos del fallo se tienen por probadas ciertas circunstancias fácticas que permiten inferir que el motivo de la condena no resultó del solo hecho de la infracapitalización, sino, más bien, por el uso de la sociedad de manera abusiva o fraudulenta como medio para desbaratar los derechos del trabajador ya reconocidos con sentencia firme.

 

Así, y entre tales circunstancias, se tuvo como indicio el hecho de la frustración de la ejecución contra la sociedad por conductas obstruccionistas de los socios, la cesión de las cuotas sociales a precios que evidenciaban la desproporción entre el valor real de las participaciones societarias frente a su valor nominal, el carácter de socios y directores simultáneos de los demandados, etc.

 

En cuanto a la fundamentación jurídica, no creo que la omisión de los arts. 94 y 96 de la LGS haya sido involuntaria, sino que, antes bien, fue una forma de manifestar que ante el incumplimiento de la normativa relativa a la disolución de sociedades por pérdida de capital, o por imposibilidad sobreviniente de cumplir con su objeto, no puede extenderse a un presupuesto de responsabilidad de socios y directores con respecto a terceros acreedores sin probar fehacientemente los presupuestos exigidos por los arts. 54 y 274 de la LGS. O, y dicho en otros términos, que el mero juicio sobre la exigüedad del capital social no basta para extender la responsabilidad de los socios, debiéndose en todo caso acreditar alguna circunstancia que permita tener por cierto que la capitalización exigua fue usada como un medio para cometer el fraude.

 

Por otro lado, el voto de Guibourg hizo una aplicación del “descorrimiento del velo societario” en razón del fraude cometido por despatrimonialización fraudulenta, más que por una mera infracapitalización. O, en otros términos, no tuvo como suficiente a efectos de extender la responsabilidad la mera insuficiencia del capital nominal frente a la magnitud del giro societario, sino que merituó otros elementos que le permitieron inferir el uso abusivo de una sociedad descapitalizada para defraudar los derechos adquiridos de los trabajadores.

 

17

“La infracapitalización societaria como supuesto de extensión de responsabilidad de los socios”. Autor: Federico J.A. Colombres (H). Publicado en Revista de Derecho Laboral 2010-1. Ed: Rubinzal Culzoni

 

En último caso, la comprensión de Guibourg de la infracapitalización societaria como presupuesto de hecho para aplicar la desestimación del velo es que resulta de aplicación restrictiva, o al menos no directa, cuanto además de comprobarse la exigüedad del monto consignado en el estatuto como capital social, se demuestre el cabal conocimiento de dicha insuficiencia por parte de los socios de manera concreta, y que haya sido aprovechada para desbaratar derechos adquiridos de terceros.

 

Los jueces deben participar de la construcción de una justa doctrina sobre infracapitalización, de manera de no terminar ni con la fuente de empleo ni con la garantía patrimonial de los trabajadores, involucrándose de manera especial al momento de dictar sentencia en la prueba del caso concreto, de modo de formar su convicción de manera sólida discerniendo si existe fraude por uso abusivo de una sociedad descapitalizada, más que por el mero hecho de la infracapitalización como dato objetivo, teniendo en cuenta para el concepto de capital social en sentido económico más que jurídico, comprensivo de todos los bienes que integran el patrimonio social al momento de merituar una extensión.

 

b) El leading case “Veca Constructora S.R.L.”18

 

Las conclusiones del fallo son resumidas a continuación:

 

b.1) Imposibilidad de cumplimiento del objeto social. Si el objeto social define el conjunto de actividades que los socios se proponen cumplir bajo el nombre social, guarda entonces relación de necesaria proporción con el capital en tanto que conjunto de aportes de los socios, ordenados a la consecución de dicho fin, de lo que se sigue que un capital desproporcionadamente reducido en su magnitud, determinará la imposibilidad “ex origine” de cumplir el objeto que debe, por esencia, ser fácilmente posible conforme al Art. 953 del (anterior) Código Civil.

 

b.2) Vigencia del principio de realidad. El eventual despliegue parcial y sucesivo de la actividad comprendida en el objeto social de la sociedad cuya inscripción se pretendía, no puede constituir un modo de eludir el análisis de la realidad en la constitución del ente, particularmente referido -en el caso- a la posibilidad de cumplir el objeto atento el ínfimo capital que se asignaba al ente.

 

Lo contrario importaría la posibilidad de constituir una sociedad parcialmente ficticia, ya que ello estaría implícito en haber atribuido un objeto en parte tan imposible, que fuese necesario primero circunscribirse a la otra parte y con el producido acometer la plenitud de la empresa social. Si el recurso a la técnica societaria es medio contingente de actuar en economía, tal desdoblamiento importaría ni más ni menos que constituir dos sociedades en la realidad de los hechos, con generación de una apariencia vacua, económicamente innecesaria, y ello no parece querido por la ley que ha dejado subsistente la posibilidad del ejercicio individual del comercio (Art. 1°, -del anterior- Código de Comercio).

 

b.3) Capitales ínfimos. No resulta óbice para denegar la solicitud de inscripción del acto constitutivo de una sociedad en razón de la insuficiencia del capital pactado para cumplir el objeto social que se estatuye, la circunstancia de que la ley 19.550 no haya reeditado -para las sociedades de responsabilidad limitada, como la comprendida en el fallo- el requisito de capital mínimo contenido en la ley 11.645. Aunque la Exposición de Motivos de la ley nada diga al respecto, de la referencia a una mayor amplitud no se sigue necesariamente que ésta comprenda la permisibilidad de capitales ínfimos.

 

18 Fallo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro, 30/06/80, autos “Veca Constructora S.R.L.”, L.L. 1980-D-464

 

 

b.4) Alcance del análisis del registrador. Frente al irrisorio capital pactado de la sociedad que se pretendía inscribir, en relación al objeto fijado para el ente, aun cuando el decurso posterior de la vida societaria determinara el desdoblamiento de los rubros capital y patrimonio, no coincidentes, con el más que probable incremento del patrimonio -concebido como activo social fijo- por sobre el capital, con la consecuencia de responder la sociedad ante los terceros -y cumplir el objeto- más bien con el patrimonio que con el capital, también es cierto que el juez de registro es juez de la legalidad de la constitución social (Art. 6°, ley 19.550), en cuyo momento capital y patrimonio coinciden.

 

Por ello, no cabe -en el momento de determinar la procedencia de la inscripción de la constitución de la sociedad en el registro- prescindir del análisis de la posibilidad de cumplir el objeto con el capital asignado, único parámetro aprehensible, siendo que la mención del capital constituye imposición de la ley a los constituyentes (Art. 11, inc. 4°, ley 19.550), y tiene obvio sentido instrumental, en tanto la legislación como medio político prescriptivo, no se agota en sí misma.

 

b.5) Relación capital-objeto. Estatuyendo la cláusula del contrato social que se pretende inscribir, como objeto societario, “la construcción y refacción de toda clase de inmuebles, ya sea por cuenta propia, de terceros o asociada a terceros, la compra, venta, permuta, administración, explotación de toda clase de inmuebles, urbanos, etc.”, era obvio –para el tribunal- que, a la fecha de la resolución, el capital pactado resultaba irrisorio para una posibilidad de cumplir el objeto apreciada con seriedad.

 

Y a tal conclusión no se opone la distinción entre capital y patrimonio, como tampoco la aducida restricción eventual de las operaciones sociales a realizar con relación a la construcción de inmuebles por cuenta ajena.

 

c) Algunos casos que rechazaron el planteo de infracapitalización

 

Contrariamente a lo señalado en el acápite anterior, en otros precedentes las soluciones dadas a los casos fueron diferentes. En “Cereales Magdalena S.R.L. s/ quiebra c/ Ianover, R, y otros”19 pronunciándose en contra del criterio sostenido por el Fiscal de Cámara, el tribunal interviniente rechazó la imputación de responsabilidad bajo el argumento de infracapitalización en un caso en el cual –en el marco de una quiebra- los socios de una sociedad de responsabilidad limitada fueron condenados a cancelar las obligaciones de la sociedad fallida en virtud de una cláusula contractual que les imponía, para el supuesto de liquidación voluntaria, contribuir para satisfacer las deudas sociales.

 

Del mismo modo, la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, en el caso “Torres, N. c/ Luz Verde S.R.L.”20, contrariando –igualmente- el dictamen del Procurador General, no hizo lugar a la invocación de que la infracapitalización de una sociedad, así como la falta de colaboración por parte de los demandados, hubieran impedido tener por acreditada la responsabilidad económica de la SRL en el caso bajo análisis.

 

De igual modo, el Corte provincial enfatizó –siguiendo el criterio sostenido por la Corte nacional en el leading case “Palomeque”21 que la aplicación de cualquier régimen de responsabilidad sobre la base de lo prescripto por el Art. 54, tercer párrafo de la ley 19.550, debe ser restringida al supuesto verdaderamente excepcional de creación y utilización del ente societario con el propósito de violar la ley, el orden público, la buena fe o los derechos de terceros, debiendo además interpretarse dichas situaciones en forma restrictiva, es decir, a favor de la no extensión de la responsabilidad en caso de duda.

 

19 Cereales Magdalena S.R.L. s/ quiebra c/ Ianover, R, y otros (CNcom, Sala “B”, 6 de Junio de 2001)

 

20 SCJ de MENDOZA – 30/08/2004

 

Para fundar la afirmación, la Corte provincial se asienta en la opinión de Foglia, quien sostiene que “si bien hay un interés en combatir y erradicar el empleo no registrado o defectuosamente registrado, también hay un interés general en el sistema societario, uno de cuyos pilares es la personalidad jurídica atribuida a los entes colectivos. Y cada uno de dichos ámbitos tiene las herramientas propias y específicas para combatir sus propias patologías, resultando un despropósito arrasar con los pilares de un sistema jurídico para intentar solucionar los problemas particulares y propios que plantea otra disciplina y otro segmento de la compleja realidad social”. Como puede verse, los puntos de vista desde los cuales se aborda el fenómeno de la infracapitalización oscilan de una punta a otra del espectro.

 

10.- Conclusión:

 

Obviamente que no es mi intención defender, obviar o negar el abuso del instrumento societario (limitación de responsabilidad mediante) con ánimo defraudatorio, sino que partiendo de dicha realidad y de la necesidad de su pronta reacción, entiendo que dicho cometido no se logra con apreciaciones dogmáticas.

 

Simplemente, procuro advertir que lo que se pretende un problema del capital social, en rigor de verdad, no lo es, por cuanto no se trata sólo del capital social (a secas), sino de una complejidad conceptual que involucra al patrimonio, los activos, las fuentes de financiamiento, el costo del capital, la estructura del capital, el nivel de endeudamiento, etc. y lo que se pretenden como soluciones tampoco lo son, toda vez que no atienden a las cuestiones metajurídicas implicadas, como ser las financieras, económicas y organizativas, propias del devenir empresario22.

 

Creo por mi parte, que esta es la síntesis de un serio prejuicio dogmático, cual es, la procurada relación entre el capital social y el objeto social. Dicha postura no advierte dos axiomas de la realidad empresaria: a) el capital social, en rigor de verdad, no es el único y exclusivo medio o recurso con que cuenta la sociedad para tornar realizable el objeto social y b) la dinámica empresaria indica que el cabal cumplimiento de su objeto social esta condicionado por decisiones financieras, económicas y organizativas.

 

Cabe aclarar que no pretendo, argumentaciones mediante, apañar el descontrol y abuso societarios. Nada más lejano a mis intenciones; por el contrario, quiero poner de manifiesto que la idea de la relación (cuasi – necesaria) entre el capital y el objeto social, aunque bien intencionada, da la espalda a las complejidades metajurídicas (financieras,  económicas y organizativas) que inexorablemente inciden sobre el concepto (y la praxis) del capital social, tornando aquella idea ineficiente23.

 

21 Corte Sup., 03/04/2003- “Palomeque, Aldo R. v. Benemeth S.A. y otro”.

 

22 Título: “La infracapitalización societaria. Una novedad para el derecho argentino que amenaza con convertirse en estigma…” Autor: Di Chiazza, Iván G. Publicado en: LA LEY10/09/2004.

 

 

Si bien la Inspección General de Justicia, al ser un Organismo Público encargado de fiscalizar a los entes societarios, posee el denominado “poder de policía”, en virtud del cual podrá imponer limitaciones a los derechos individuales en razón del interés público, sin embargo, no por ello debe olvidarse que dichas limitaciones son de carácter excepcionalísimo y que “..Toda restricción a la libertad y a los derechos debe necesariamente tener su origen en la ley (arts. 14 y 28 C.N.), Los derechos de los administrados son reconocidos por el ordenamiento jurídico, pues muchos de ellos les vienen dados por su naturaleza, por su condición de hombres, de seres en libertad…puesto que la regulación policial es una limitación a la libertad individual, aquella está sujeta a los “limites – garantías” (razonabilidad, intimidad, legalidad)24.

Se sostiene y con acierto, que la IGJ posee el control de legalidad para la constitución y funcionamiento de las sociedades comerciales.

 

Pero ello no autoriza a desconocer ciertos axiomas constitucionales como aquel que predica que “los derechos se ejercen según las leyes que reglamenten su ejercicio” (art. 14 C.N); ni tampoco puede desconocerse el principio de igual jerarquía que establece que “nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” , por lo que, las limitaciones que no tengan contenido legislativo son inconstitucionales puesto que el principio es que “no hay limitación sin ley”, y la capacidad de hacer lo que la ley no prohíbe es anterior a la ley y a toda constitución.

 

Pareciera asimismo que el registrador al momento del dictado de ciertas resoluciones que exigen mayores requisitos que la propia ley de fondo ha desconocido o ha omitido recordar el principio de jerarquía constitucional previsto por el art. 31 de la Constitución Nacional en virtud del cual la constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el congreso, y los tratados internacionales son ley suprema de la nación. “Precisamente, para asegurar la imprescindible armonía en un sistema normativo armonía en un sistema normativo y evitar el caos y la anarquía, se impone la necesidad de la gradación jerárquica de tales normas y que ellas se escalonen en planos distintos”.

 

No caben muchas dudas entonces respecto a que, mediante el dictado de ciertas resoluciones, la IGJ ha traspasado los límites de la legalidad. Parece que ejerce un control más bien de oportunidad y de mérito que de legalidad, materia aquella obviamente no incluida dentro de las facultades de fiscalización de la administración.

 

No parece aconsejable dejar librado a la voluntad discrecional del registrador el determinar cuando el capital social resulta suficiente para atender al objeto social y cuando no, justamente allí es donde se abre la posibilidad a la violación de la libertad, de la igualdad y del derecho de asociarse con fines lícitos. El depender de criterios absolutamente subjetivos y sin fundamento técnico alguno puede generar perjuicios insubsanables.

 

¿Posible solución?

 

Lo cierto es que nuestra legislación, mas allá de las discusiones doctrinarias al respecto sobre cuales sean las verdaderas funciones del capital social, mas allá de las variaciones jurisprudenciales respecto de la insuficiencia del capital en las sociedades comerciales, mas allá del acierto del sistema del capital social, mas allá de todo, lo real es que nuestra sistema jurídico no puede dar hoy soluciones reales a la infracapitalización.

 

Circunstancia ésta que por sí misma autoriza a emprender cualquier búsqueda de soluciones reales y concretas al respecto, por lo que una primera conclusión es que la meta propuesta es más una necesidad de la que adolece nuestro ordenamiento jurídico que un mero objetivo de una tesina.

 

23 Título: “La relación capital – objeto social”. Autor: Di Chiazza, Iván G. Publicado en: LA LEY16/11/2004, 1

24 DROMI, Roberto, “Derecho Administrativo”, ed. Ciudad Argentina, 10a edición. Pág. 933.-

 

 

Se muestra como una posibilidad inobjetable la implementación, por vía legislativa, de organismos (que podrían pertenecer a la administración pública) establecidos específicamente para la determinación de la suficiencia del capital social en relación al objeto social.

 

Dichos Organismos deberían distribuirse por materias, para así obtener de especialistas ubicados en cada una de ellas, opiniones imparciales y sustentables en conocimientos técnicos y científicos, emitidos por medio de dictámenes fundados y objetivos acerca de las razones por las que debe exigirse una cantidad precisa de capital para desarrollar la actividad en cada caso concreto.

 

Es necesario entonces adoptar una solución real y posible a dicho problema, que evite el rechazo necesariamente infundado – ya que se carece de los elementos técnicos necesarios para la determinación del supuesto – de la inscripción de una sociedad con una ponderación subjetiva de su objeto social y de su eventual relación con el capital aportado.

 

En un punto intermedio me parece adecuada la solución adoptada por la legislación belga que dispuso ya en el año 1978 una solución. La norma en cuestión exige a los socios fundadores la presentación de un plan de financiamiento, relativo a la actividad a desarrollar y en base al cual determinar el capital de la sociedad en constitución.

 

El Plan no solo resulta útil para una correcta apreciación y determinación de capital congruente, sino que además resulta útil en caso de existencia de un eventual abuso de la personalidad jurídica o de la limitación de la responsabilidad como base para la determinación de una eventual responsabilidad de socios o administradores.25

 

Esta solución se puede adoptar en nuestro país con la presentación de dicho plan indicado la proporción de capital de riesgo (aportado por los accionistas) y capital de crédito (a través de financiamiento de terceros).

 

La existencia del mencionado plan establece criterios objetivos – adoptados por quien va a realizar el negocio y no por la entidad encargada del registro – describiendo la evolución de la actividad a realizar y a su vez los fondos con los cuales se realizará el proyecto descrito, estableciéndose el coeficiente de endeudamiento y la relación estimada entre Pasivo y Patrimonio Neto de la sociedad.

 

Finalmente no es la entidad que lleva el registro quien pondera la adecuación del capital social, sino que en última instancia es un juez el que establece en aquellos casos excepcionales cuando existe responsabilidad de los socios de acuerdo al plan financiero acompañado.

 

Entiendo que ésta es una solución adecuada para evitar la injustificada denegación de la inscripción a sociedades por entender que su capital social es exiguo sin que existan parámetros básicos para la determinación de ésta pretendida insuficiencia.

 

25

Es ésta la solución adoptada por los artículos 29- ter, 35, 120- ter y 123 de la Lois coordonées de socéiés commerciales” luego de la reforma del 4 de agosto de 1978. Citada tanto por PAZ ARES, Cándido en la obra ya citada “Sobre la infracapitalización de las sociedades” como por PORTALE, Giuseppe B. – COSTA Concetto en “Il diritto della societá per azzioni. Problema esperienze, progetti, Giuffre 1993. “Capitale Sociale e Sovietà per azioni sottocapitalizzate: Le Nuove tendenze nei paesi europei” p.149

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