Buenos Aires
17 de Diciembre 2017

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La expulsión de extranjeros condenados y los efectos erga omnes

Por Fernando L. Marinelli, abogado, socio del estudio HMMR
 
Recientemente fue publicado el fallo del Dr. Ernesto Luis Marinelli, titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal n° 1, por el que decidiera rechazar el recurso de amparo colectivo iniciado por las asociaciones denominadas “Centro de Estudios Legales y Sociales”, “Comisión Argentina para Refugiados e Inmigrantes” y “Colectivo por la Diversidad”, y modificar el procedimiento que deberá observar la Dirección Nacional de Migraciones en la aplicación del artículo 86 de la Ley 25.871.
 
Las mencionadas asociaciones civiles tienen como finalidad la defensa de los derechos y garantías de extranjeros que residen en la República Argentina; y como tales, iniciaron una acción colectiva (en el marco de un proceso de amparo conforme lo dispuesto por el art. 43 de la Constitución Nacional), con la pretensión de “defender los derechos humanos y homogéneos de todas las personas migrantes que se encuentran sometidas a trámites administrativos de expulsión”.
 
Con tal intención, impugnaron la legalidad del decreto de necesidad y urgencia (“DNU”) n° 70/2017, por el cual se modificara la Ley de Migraciones n° 25.871 y se establecieran nuevas pautas para el procedimiento administrativo de expulsión de personas migrantes, a cargo de la Dirección Nacional de Migraciones.
 
Ahora bien, el propósito de esta redacción no es el de comentar los motivos que llevaron al sr. Juez a decidir como lo hizo, ya que los argumentos por él esbozados son claros y los fundamentos de su decisión respetan la jerarquía de las normas vigentes, así como el principio de congruencia. Sin embargo, resulta interesante brindar una opinión respecto de la salvedad que el magistrado realiza en el considerando décimo de su fallo, pues ella modifica –no sustancialmente sino su mera aplicación-, el procedimiento contemplado en el artículo 86 de la Ley (modificado por el decreto impugnado).
 
Es que, si bien el fallo decide rechazar el recurso de amparo articulado, en su parte resolutiva hace mención de una pauta concreta que modifica el procedimiento administrativo de rigor, por tratarse de una sentencia con efectos “erga omnes”, dictada en el marco de un proceso colectivo.

 

La salvedad o modificación de referencia, quedó redactada de la siguiente forma: “Establécese, que, en los casos de extranjeros que se encuentren en territorio nacional, la autoridad migratoria deberá hacerles saber, antes todo, que les asiste el derecho a la asistencia jurídica gratuita, si carecieren de medios económicos para procurársela ellos mismos, en aquellos procesos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de su residencia legal o a la expulsión del territorio argentino, así como a la de un intérprete, si no comprendiesen o hablaren el idioma nacional. Frente a la manifestación del migrante de que efectivamente carece de medios, las autoridades migratorias notificaran al defensor oficial en turno para que asuma la intervención que le compete. La comunicación acerca de este derecho deberá hacerse constar en las actuaciones administrativas respectivas”.

 

Considero que la salvedad enunciada resulta necesaria, pues, tal como lo expresa el sr. Juez en el considerando décimo de su fallo, el art. 24 del decreto n° 70/2017 (que modifica el art. 84 de la Ley 25.871), establece únicamente que, con la solicitud ante la autoridad administrativa de asistencia jurídica gratuita “y acreditada que sea la carencia de medios económicos”, la Dirección Nacional de Migraciones notificará al defensor público oficial de turno para que en el plazo de TRES (3) días hábiles, tome la intervención que le compete.

 

Como puede observarse, la norma no hace referencia al deber de las autoridades de informar al migrante sobre su derecho a requerir la asistencia jurídica gratuita que el Estado Nacional brinda a través del Ministerio Público de la Defensa. Garantía fundamental que la Ley -históricamente- le reconoce a aquellos migrantes que carecen de medios económicos para adquirirla por ellos mismos.

 

Tampoco establece las pautas para acreditar la falta de recursos económicos que le permitiría al migrante acceder al beneficio enunciado, ni los plazos que los legitimados poseen para hacerlo, así como del intérprete que la norma también ofrece, para aquellos que no comprendieren o hablaren el idioma.

Es decir, el DNU impugnado posee un defecto de forma, que podría permitir la anulación de su artículo 24.

 

Sin embargo, el magistrado decidió –ante la omisión detectada- realizar una subsanación en el vicio o defecto de la norma, que superara la necesidad de anular el artículo referido, por tratarse de un proceso colectivo cuyos efectos de pronunciamiento alcanzan a todos los sujetos legitimados por la Ley y no únicamente a las partes que componen aquella “causa” o “controversia”.

 

En otras palabras, la sentencia dictada en el proceso colectivo de referencia, permite una subsanación en el texto del artículo, que tiene efectos para aquellos extranjeros dentro del territorio nacional, que sean sujetos de derecho dentro de un proceso iniciado en los términos de la Ley 25.871 y carezcan de recursos económicos para afrontarlo, sin necesidad de interponer una acción judicial propia.

 

Entonces, ante la omisión detectada, el magistrado introdujo una salvedad que subsana la norma e introduce las siguientes pautas: por un lado, el deber u obligación de la autoridad estatal de informar respecto del derecho que posee el migrante; y, por el otro, la forma en la que debe llevarse a cabo la acreditación de la falta de recursos económicos a la que refiere y la necesidad de un intérprete, esto es, con la manifestación de que efectivamente carece de tales medios.

 

En definitiva, con el pronunciamiento aludido, el artículo 84 de la Ley 25.871 (con la modificación del art. 24 del DNU n° 70/17), ahora establece (sin la modificación de su redacción sino con la adhesión del fallo a su aplicación) que, ante el inicio de un proceso judicial o administrativo que pueda llevar a un migrante a la denegación de su residencia legal o a la expulsión del territorio argentino, el funcionario de la Dirección Nacional de Migraciones deberá informarle respecto a su derecho de adquirir asistencia jurídica gratuita si careciere de medios propios para obtenerla y aquel podrá optar ente aceptarla o no, con su mera manifestación de hecho.

 

Idéntica solución brinda respecto al derecho de obtener un intérprete, para quienes no comprendiesen o hablaren el idioma nacional.

 

Para finalizar, cabe aclarar que el pronunciamiento fue recurrido y, por tanto, no se encuentra firme. Será decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, si la modificación al procedimiento administrativo de rigor, introducida por el magistrado de grado, deba mantenerse o no.

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