Buenos Aires
17 de Diciembre 2017

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Adelanto exclusivo del libro “Drogas y Derecho Penal en el Uruguay”

Diego Silva Forné, jurista uruguayo, es uno de los redactores de la ley de regulación de cannabis en Uruguay. Su libro recorre aspectos históricos, médicos y jurídicos previos a la sanción de la norma pionera a nivel mundial. También incluye un análisis pormenorizado del articulado de la ley. Silva Forné estará el jueves 31 de agosto en el Salón Verde de la Facultad de Derecho de la UBA, a partir de las 18. El presidente de la Cámara de Casación Penal Federal, Alejandro Slokar, estará a cargo de la presentación junto con el autor. Tiempo Judicial, a través del colega especializado en la temática Emilio Ruchansky, autor de “Un mundo con drogas”, te acerca un adelanto exclusivo del libro en Argentina. 

 

c.3.1. Por qué el cannabis: droga blanda por excelencia y estricto control estatal

 

La estrategia desarrollada por la Ley uruguaya parte de la base de que el cannabis forma parte de las llamadas comúnmente “drogas blandas”, esto es, sustancias que pueden resultar perjudiciales para la salud pero cuyo consumo tiene consecuencias negativas similares a las vinculadas a productos o sustancias de venta legal y consumo masivo. Julio BATTISTONI (diputado uruguayo, ex catedrático de la Facultad de Química de la Universidad de la República) ha hecho un estudio reciente -al cual se remite el Informe en Mayoría de la Comisión Especial de Drogas y Adicciones, con fines legislativos, al elevar al pleno de la Cámara de Representantes el proyecto aprobado en la Comisión- relevando la información disponible sobre los efectos del cannabis en las principales revistas científicas a nivel mundial, con profusión de datos verificables, del cual surge que no cuenta con efectos tan negativos como los resultantes del tabaco o el alcohol, por ejemplo.

 

Similares conclusiones surgen del informe publicado por el Gobierno de los Países Bajos en junio de 2008, dando cuenta de sus políticas en drogas. En el estudio en que se relevan durante el año 2006 las muertes identificadas como a causa del consumo de drogas, los resultados son los siguientes:

 

Muertes como consecuencia de enfermedades relacionadas con el tabaco: 19.400

Muertes como consecuencia de enfermedades relacionadas con el consumo excesivo de alcohol: 1.742 (no incluye los casos de cáncer vinculados al consumo de alcohol, calculados entre el 4-6% del total de fallecimientos por esa enfermedad)

Muertes por sobredosis de drogas duras: 112 (la mortalidad asociada a accidentes o enfermedades vinculadas con tales drogas se calcula entre 200-400 personas)

Muertes como consecuencia directa de consumo de cannabis: no existe ningún caso registrado en los últimos veinte años, ni en los Países Bajos ni en otros países.

 

Los resultados son extremadamente significativos y demuestran que el régimen prohibicionista no encuentra fundamento alguno en consideraciones sanitarias; si a ello se le agrega que las muertes por sobredosis de drogas duras se deben en su enorme mayoría al corte o adulteración con que se ofrecen al público esas sustancias en el mercado negro -lo que es resultado evidente de la ilegalidad- los datos son aún más contundentes. Y el hecho de que no se registren muertes directamente vinculadas con el consumo de cannabis en el mundo, es una demostración irrefutable de la irracionalidad del sistema convencional internacional. No en vano, diversas organizaciones sociales utilizan como lema: “El tabaco y el alcohol matan, la marihuana no”.

 

En sentido correlativo, estudios médicos recientemente publicados por la Academia Nacional de Medicina de México -en 2015- informan que analizada la población en general así como usuarios con trastornos por uso de marihuana, no dan prueba de que el empleo de esta sustancia incremente la mortalidad en forma significativa; a su vez, estudios realizados en el Reino Unido publicados en 2010, entre las sustancias psicoactivas el alcohol resulta la sustancia que ocasiona más daños individuales y sociales, seguida por la heroína en segundo lugar y el crack en tercero, ubicándose el cannabis psicoactivo por detrás del tabaco y las anfetaminas.

 

Paralelamente, se trata de una sustancia que cada vez más a nivel internacional es utilizada con finalidades terapéuticas, lo que se evidencia en que como ya se ha señalado reiteradamente, en una veintena de estados de los Estados Unidos se expende con ese fin, así como en varios países occidentales a través de diversas modalidades y presentaciones. Su uso ha formado parte también de rituales o prácticas de consumo en culturas ancestrales.

 

Por otra parte, el modelo aprobado en Uruguay detalla las distintas modalidades de acceso, crea una institucionalidad al efecto y establece mecanismos de contralor de su producción y expendio.

 

No olvidemos que el cannabis es la droga ilegal más consumida en el mundo. Conforme el Informe 2015 del Observatorio Europeo de las Drogas y las Toxicomanías, en la Unión Europea se constata que 78,9 millones de personas (rango 15-64 años) han consumido cannabis alguna vez en su vida, lo que representa el 23,3% de la población de la U.E.. En España, el consumo de cannabis alguna vez en la vida durante el año 2013 se situó en el 30,4% de la población, y si se atiende a la franja comprendida entre 15 a 34 anos, el porcentaje sube al 40,2% de la población española. La Sexta Encuesta Nacional sobre Consumo de Drogas en Hogares 2014 realizada por la Junta Nacional de Drogas, indica que en Uruguay para ese año el 23,3% de las personas entre 15 y 65 años han probado marihuana alguna vez en su vida. Evidentemente, el derecho no puede desconocer la realidad.

 

c.3.2. Por qué no se afecta la salud pública

 

El modelo aprobado en Uruguay para el cannabis regula el expendio para sus diferentes usos, por lo cual tiene por objeto tutelar la Salud Pública. En efecto, ésta puede verse afectada cuando existan para el consumo de la población, sustancias sobre las cuáles no se ejercita ningún tipo de control sobre su contenido y calidad, como sucede actualmente en el régimen resultante de la prohibición respecto de las drogas ilícitas.

 

Por ello, los consumidores de marihuana se veían expuestos no solamente a tener que vincularse con el mercado negro, con la estigmatización y riesgos inherentes al contacto con actividades al margen de la ley, sino además a no tener ningún tipo de garantía en relación a la sustancia que adquieren, la cual puede estar contaminada o adulterada, con riesgo para su salud.

 

En este punto el legislador uruguayo no ha innovado, sino continuado con una tradición legislativa en la materia, como se viera en capítulos anteriores; la regulación como mecanismo de tutela de la Salud Pública ya estuvo presente cuando el Estado uruguayo asumió el monopolio del alcohol en la década del ’30 del siglo XX.

 

Como se explicara en el apartado respectivo, las figuras delictivas previstas por el Código Penal uruguayo en relación a la tutela de la Salud Pública (Delitos contra la Salud Pública, Título VII del Libro Segundo del Código Penal) comparten la característica de ser figuras de común peligro. Ello implica que la tutela jurídico penal de la Salud Pública requiere que existan conductas que pongan en riesgo en forma genérica e indiscriminada a las personas; la población se encuentra en riesgo en tanto existen productos o sustancias para consumo humano expendidas en forma peligrosa para la salud sin los debidos controles, o contaminadas o adulteradas. Y como vimos, la legislación prohibicionista invocando la tutela de la Salud Pública termina poniéndola en riesgo, al determinar la creación de un mercado negro que pone a disposición del mercado sustancias sin ningún tipo de control.

 

Por consiguiente, la producción y expendio en forma controlada de cannabis, lejos de poner en riesgo la Salud Pública, contribuye en forma sustantiva a mejorarla al permitir el control sanitario de la sustancia que se pondrá a disposición de los consumidores, desplegando al mismo tiempo mecanismos informativos así como ofreciendo asistencia desde el punto de vista sanitario.

 

Por otra parte, el autocultivo de cannabis, tratándose efectivamente de cultivo para consumo personal, no puede generar riesgo alguno para la Salud Pública; al contrario, quien cultiva plantas para su consumo personal evita introducirse en el mercado negro para proveerse de la sustancia que desea consumir, lo que le reduce sustancialmente los riesgos inherentes a aquél. Y con las previsiones y controles contenidos en la Ley, su cumplimiento asegura un conocimiento cabal de la sustancia así como que el destino de lo producido sea para quienes lo cultivan, no evadiendo del ámbito de su salud privada.

 

c.3.3. Salud pública y salud privada

 

Como se viera en el capítulo respectivo, en un Estado social y democrático de Derecho como el emergente de la Constitución de la República Oriental del Uruguay, el ámbito de la salud privada de las personas forma parte de su esfera de autodeterminación. Se trata de las acciones privadas de las personas, que como tales, se encuentran exentas “…de la autoridad de los magistrados”, tal como nos recuerda el artículo 10 de dicha Carta.

 

Corolario de ello es que la autolesión no constituye delito (artículo 44 del Código Penal uruguayo), por lo que la autopuesta en peligro que puedan efectuar las personas adultas en relación a su salud forma parte de sus decisiones libérrimas, expresión de su autonomía moral.

 

El consumo de drogas ilegales es una actividad lícita, a pesar de que pueda acarrear daños a la salud, así como los pueden generar el consumo de tabaco, de alcohol, de psicofármacos, de cloruro de sodio o de alimentos ricos en colesterol o grasas trans.

 

Por consiguiente, el expendio controlado a personas adultas de cannabis inclusive con fines recreativos, aún cuando pudiere tener consecuencias negativas para su salud, se ubica en el ámbito de la salud privada de los consumidores, y no en la esfera de tutela de la Salud Pública asignada a la ley penal.

 

c.4. Sobre la compatibilidad del marco regulatorio del cannabis con el régimen convencional internacional de control de las drogas

 

En el Capítulo Primero referíamos la opinión de quienes han sostenido que las convenciones internacionales de 1961, 1971 y 1988 impiden a los Estados la creación de un mercado regulado para las drogas, siguiendo un modelo similar al existente para el tabaco o el alcohol; en tal sentido, se ha considerado que el camino más claro pasa por la revisión del régimen de control de las drogas emergente de los tratados de Naciones Unidas. Recordemos que en el momento actual existen mercados regulados de marihuana para usos recreativos en Uruguay, así como en algunos estados norteamericanos.

 

Este punto estuvo absolutamente fuera del debate legislativo desarrollado en el Uruguay en relación con la regulación de la marihuana; en efecto, ni durante la discusión inicial del proyecto de ley de Autocultivo de cannabis de 2011 ni luego tras la presentación del proyecto de regulación del cannabis del Poder Ejecutivo en 2012, se recogió argumentación parlamentaria ni académica alguna que objetara el proyecto, fundándose en el régimen convencional internacional. Únicamente el Estado uruguayo recibió críticas por parte de la JIFE durante el proceso legislativo de discusión del proyecto, las que tras la sanción de la Ley Nº 19.172 (de regulación del cannabis), al menos dejaron de cobrar notoriedad pública.

 

Sin perjuicio de ello, corresponde efectuar una valoración sobre el punto, si bien estará exenta de repercusiones prácticas teniendo en cuenta que para responsabilizar internacionalmente a Uruguay por un eventual incumplimiento de las convenciones referidas, del mismo modo habría que hacerlo con Estados Unidos.

 

A nuestro juicio no se puede ser terminante en este tema, en tanto las cláusulas de escape que contienen las convenciones internacionales de drogas que ya han sido invocadas por los Estados, en relación a la adaptación a sus principios constitucionales y los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico (Artículo 36 numeral 1.a) de la Convención Única; Artículo 3 numeral 2 de la Convención de 1988) ambientan un enfoque en este sentido; por otra parte, si la esencia de las disposiciones penales a que refieren las convenciones radica en la prohibición del tráfico ilícito de drogas, las medidas regulatorias adoptadas por los Estados que se dirigen a enfrentar el narcotráfico y el crimen organizado, teleológicamente podrían interpretarse en un sentido conforme la ratio convencional y dejar de lado todas las prácticas directamente conectadas con los consumidores.

 

Del mismo modo, si el propósito de las convenciones es ocuparse de “la salud física y moral de la humanidad” (Preámbulo de la Convención Única de 1961), “prevenir y combatir el uso indebido de tales sustancias y el tráfico ilícito a que da lugar” (Preámbulo del Convenio de 1971) y enfrentar “la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad”, así como “la sostenida y creciente penetración del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas en los diversos grupos sociales y, particularmente, por la utilización de niños en muchas partes del mundo como mercado de consumo y como instrumentos para la producción, la distribución y el comercio ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, lo que entraña un peligro de gravedad incalculable” (Preámbulo de la Convención de 1988), no resulta ajeno a estos propósitos que los Estados ensayen respuestas alternativas para enfrentarlos, en el marco de su Constitución y los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico.

 

En tal sentido, si la ratio de las convenciones es la protección de la Salud Pública, la creación de mercados regulados para tutelar la Salud Pública, difícilmente pueda verse como colisionando con los objetivos convencionales. Y allí existe profusa argumentación en el sentido de que es el propio régimen prohibicionista el que impide los controles sanitarios sobre las sustancias que circulan en el mercado negro, de lo que se deriva que los principales problemas de morbi-mortalidad respecto de drogas ilegales (que ya vimos, son irrisorias respecto de las legales) se vinculan con la imposibilidad del contralor sanitario del Estado.

 

En sentido similar se ha expresado el magistrado y Catedrático de Derecho Penal holandés Ybo BURUMA cotejando la compatibilidad del régimen emergente de las convenciones con medidas tendientes a tutelar la Salud Pública y enfrentar el crimen organizado, en este caso refiriendo a la implementación de un sistema de permisos para cultivo de cannabis en su país, que permita solucionar el problema de la ‘puerta de atrás’ que tiene el sistema de los coffee shops: “A nuestro juicio, la tolerancia (o mejor, autorización por medio de licencias) del cultivo de cannabis, constituye una medida en interés de la Salud Pública”.

 

c.4.1. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos

 

Por otra parte, también los Estados deben dar cumplimiento a las obligaciones emergentes de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que han ratificado, normas convencionales a cuyo contralor también están sujetos a través del sistema internacional y los sistemas regionales de protección de los Derechos Humanos, derechos que corren riesgos ante la imposición de medidas coactivas que coartan el derecho de autodeterminación de las personas y la libre elección de su plan de vida; este conjunto de garantías que emerge del Derecho Internacional de los Derechos Humanos -y de numerosas constituciones nacionales, a su vez- no puede limitarse exclusivamente a la tutela de prácticas ancestrales o religiosas en algunas etnias o culturas, sino que forma parte de la tutela integral a que todos los ciudadanos tienen derecho.

 

Recordemos que la Declaración Universal de Derechos Humanos tiene carácter obligatorio para la comunidad internacional, tras la Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán (1968), además de considerarse en el momento actual como una norma de jus cogens. Particularmente, el respeto a la dignidad humana es una norma de jus cogens internacional, esto es, constituye un principio general que no puede ser derogado ni por tratados ni por normas internas: se trata de valores de la comunidad internacional que deben tener prioridad sobre cualquier otro interés o exigencia.

 

Teniendo ello en cuenta, en la confrontación entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y las convenciones internacionales de drogas, debería analizarse la viabilidad de argumentaciones a nivel interno y a nivel externo; a nivel interno, el Estado podrá tener en cuenta el nivel de jerarquía superior que los ordenamientos jurídicos suelen asignarle a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos respecto de los demás tratados; para el caso, parece mayoritaria la opinión entre la Academia de que los primeros tienen jerarquía cuanto menos supralegal: para algunos constitucional, para otros, supraconstitucional.

 

La Constitución uruguaya no contiene -como en otros países- una disposición que establezca el nivel jerárquico de aquéllos en nuestro sistema, sin perjuicio de lo cual hoy es dominante la opinión de autores que sostienen que a través del artículo 72 de la Constitución del Uruguay, los tratados de Derechos Humanos han adquirido jerarquía constitucional, en tanto su contenido pueda considerarse referido a derechos inherentes a la personalidad humana.

 

Por otra parte, también el Derecho Internacional de los Derechos Humanos interpela a los Estados en su relación con los demás Estados para la tutela de los derechos fundamentales de los individuos, por lo que su invocación en el ámbito convencional e internacional resulta, cuanto menos, plausible. Ya desde hace décadas lo ha afirmado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

 

“…los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción (…) Desde este punto de vista, y considerando que fue diseñada para proteger los derechos fundamentales del hombre independientemente de su nacionalidad, frente a su propio Estado o a cualquier otro, la Convención no puede ser vista sino como lo que ella es en realidad: un instrumento o marco jurídico multilateral que capacita a los Estados para comprometerse, unilateralmente, a no violar los derechos humanos de los individuos bajo su jurisdicción” (C.I.D.H., Opinión Consultiva OC-2/82, de 24 de setiembre de 1982).

 

A su vez, cabría también analizar si el principio de la autodeterminación y autonomía personales no es una noción jushumanista de tal índole y jerarquía que pueda considerarse formando parte del jus cogens internacional; de entenderse así, los Estados podrían ensayar argumentaciones para ampararse en su respeto imperativo aún en aquéllos casos que no coincidan con algunas prescripciones de tratados de otras materias (como las convenciones sobre drogas), y de esta manera sostener que ello no constituye violación de los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969 (“Observancia de los tratados. “26. ‘Pacta sunt servanda’. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado…”).

Asimismo, recordemos que toda norma jurídica -aún las convenciones internacionales- requiere una interpretación evolutiva, conforme los cambios que experimentan las sociedades. Así lo han reconocido expresamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

 

“La Corte ha establecido, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (…) debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano” (C.I.D.H., Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de febrero de 2012).

 

Teniendo en cuenta tales antecedentes y la jurisprudencia ya consolidada en los sistemas internacionales de protección de derechos humanos respecto de que los tratados también son normas evolutivas, deberían ensayarse interpretaciones dinámicas de las disposiciones de las convenciones internacionales de drogas, haciendo una lectura armónica con los instrumentos internacionales de derechos humanos, que reconozca a su vez los cambios acaecidos en el mundo y en las sociedades, con una perspectiva pluralista y pro homine.

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